臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 109年度南簡字第148號
原 告 永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳嘉賢
訴訟代理人 陳瑞斌
被 告 林義祥
蘇益生
上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國109年3月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林義祥應將臺南市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍：一分之一），於民國八十八年三月十一日向臺南市麻豆地政事務所所為之擔保債權金額新臺幣伍拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
本院一０八年度司執字第七一００號給付票款強制執行事件，於民國一０八年十月二十九日製作之強制執行金額分配表，其中所列次序五「第一順位抵押權」被告林義祥之債權，其分配金額應更正為新臺幣零元。
訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、被告等人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定 有明文。經查：原告於民國108年11月14日具狀對本院108年 度司執字第7100號給付票款強制執行事件（下稱系爭強制執 行事件），於108年10月29日所製作，預定於108年11月25日 實行分配之分配表（以下稱系爭分配表）聲明異議，並於10 8年11月28日提起分配表異議之訴等情，業據本院調取本院1 08年度司執字第7100號執行事件卷宗核閱無訛，是原告提起 本件分配表異議之訴，並未逾強制執行法第41條規定所定之 期間，應屬合法。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠先位聲明之主張：
⒈緣原告對被告蘇益生業已取得如鈞院88年度執字第6279號債 權憑證（下稱系爭債權憑證），並聲請強制執行，經本院以 系爭強制執行事件受理在案。
⒉被告蘇益生名下坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下 稱系爭土地）設有新臺幣（下同）50萬元之抵押權予被告林 義祥（登記日期88年3月11日、擔保債權總金額50萬元、設 定權利範圍1分之1，下稱系爭抵押權；系爭抵押權擔保之債 權簡稱系爭抵押債權），被告林義祥於系爭強制執行事件中 具狀以系爭抵押權聲請參與分配，然其對被告蘇益生之系爭 抵押債權，於該債權成立後隨時得請求清償，則該債權之請 求權消滅時效，應自該債權之借據簽立翌日即88年3月11日 開始起算，故被告林義祥對被告蘇益生之債權請求權已於10 3年3月11日即因15年時效完成而不得行使。再被告林義祥於 其債權請求權消滅時效完成後5年間即108年3月11日前未曾 實行抵押權，依民法第880條之規定，該抵押權即罹於5年除 斥期間。被告林義祥於108年6月14日始具狀陳報債權行使抵 押權，其無論係以其抵押權優先受償或以系爭抵押債權與其 他債權人比例受償，均屬無據。然抵押債務人即被告蘇益生 怠於行使時效抗辯權，顯已危害原告債權，原告自得代位被 告蘇益生行使權利，請求准予塗銷，並請求將系爭分配表次 序5所示被告分配金額50萬元更正為零，並全數改由原告受 分配。並聲明：請求判決如主文第1、2項所示。 ㈡備位聲明之主張：
被告林義祥於系爭強制執行程序中，僅提出借據、抵押權狀 設定契約書等件具狀聲請參與分配，並未檢附相關債權證明 文件，則系爭抵押債權是否存在，容有疑問，原告對於系爭 抵押債權是否存在有所爭執，若無法確認，將使原告債權有 受侵害之危險，且該危險可藉法院之確認判決予以除去，從 而本件確認訴訟應有即受確認判決之法律上利益存在。再原 告請求確認系爭抵押債權不存在，被告林義祥如主張系爭抵 押債權存在，即應由其負舉證責任，如其無法證明，則系爭 擔保債權應視為不成立，從而系爭抵押權即失所附麗，不生 效力。系爭抵押權既不生效，系爭分配表次序5所示被告分 配金額50萬元即應更正為零，並全數改由原告受分配。為此 依強制執行法第41條、民法第242條、民事訴訟法第247條規 定提起本件訴訟等語。並聲明：⒈確認被告間設定之系爭抵 押權所擔保之債權不存在。⒉被告林義祥應將系爭抵押權塗 銷。⒊鈞院系爭分配表中關於次序5所列之被告林義祥應受 分配金額50萬元部分應更正為零，並全數改由原告受分配。二、被告等人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出
書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
㈠經查，原告持系爭債權憑證向本院民事執行處聲請對被告蘇 益生為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，而 被告蘇益生所有之系爭土地拍定後，經本院民事執行處於10 8年10月29日製成系爭分配表，系爭土地拍賣所得價金依系 爭分配表所載，被告林義祥之系爭抵押權為系爭分配表次序 5，債權金額為50萬元，分配金額為50萬元，原告以108年11 月14日民事異議狀向本院民事執行處就系爭分配表次序5被 告林義祥分配受償之債權及金額聲明異議，並於108年11月2 8日提起本件分配表異議之訴等情，業據提出系爭土地登記 第一類謄本、他項權利證明書、抵押權設定書、系爭分配表 、系爭債權憑證、財政部91年6月20日台財融（二）字第091 0025128號函、行政院金融監督管理委員會95年11月13日金 管銀（六）字第09500476730號函、借據、被告林義祥108年 6月14日民事陳報狀、被告戶籍謄本等件為證（本院臺南簡 易庭108年度南簡補字第286號卷第17-41頁、本院卷第13-14 頁），核屬相符，並經本院依職權調取上開強制執行卷宗核 閱無訛。而被告於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期 日到場爭執，亦未舉任何證據資料供本院審究，是依上開證 據調查之結果，堪信原告之主張屬實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權 可行使時起算，民法第125條、第128條前段分別定有明文。 次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權，其抵押 權亦消滅；又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之， 民法第880條、第767條中段分別定有明文。次按債權未定清 償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定。 是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規 定，其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年渝上字 第1760號判例要旨參照）。經查，系爭抵押債權存續期間自 88年3月10日至88年6月10日止，清償日期雖記載為依照各個 契約約定，並未明確約定清償日期，依上開見解，其債權請 求權時效應自系爭抵押債權成立之日即88年3月10日起算， 於103年3月10日罹於15年時效而消滅，被告林義祥迄至108 年6月14日始具狀聲請參與分配，並未於系爭抵押權所擔保 之債權請求權時效完成日之翌日起5年間（即103年3月11日 至108年3月11日間）實行抵押權，則依上揭民法第880條規 定，系爭抵押權自應於108年3月11日因除斥期間屆滿而消滅 。又被告蘇益生既怠於行使上開權利，原告確有代位被告蘇
益生行使前述抗辯權，以保全其債權之必要。是原告依民法 第242條之規定，代位被告蘇益生請求被告林義祥塗銷系爭 抵押權登記，自屬有據。
㈢綜上所述，原告提起本件分配表異議之訴，先位聲明部分主 張系爭抵押權已消滅，代位被告蘇益生請求被告林義祥塗銷 系爭抵押權，及請求更正系爭分配表中次序5第一順位抵押 權50萬元之分配金額（即分配金額應更正為零元），為有理 由，應予准許。至系爭分配表次序5之分配金額更正後，該 筆金額如何分配，自應由本院民事執行處另製作分配表分配 之，附此敘明。又訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同 之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求 無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受 此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋 庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁 判，最高法院著有97年度台上字第111號裁判。本件原告先 位之訴既為有理由，則原告備位請求確認系爭抵押權擔保之 債權不存在、塗銷系爭抵押權及更正系爭分配表之部分，自 無再予審究之必要，併此敘明。
四、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴 訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、 第78條分別定有明文。本件訴訟費用額即第一審裁判費為5, 400元，依法應由敗訴之被告負擔。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如 主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 黃聖涵
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 謝明達
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