臺北高等行政法院判決
107年度訴更一字第108號
109年2月20日辯論終結
原 告 臺灣桃園農田水利會
代 表 人 黃金春（會長）
訴訟代理人 姚盈如 律師
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦（市長）
訴訟代理人 蕭萬龍 律師
複 代理人 郭明翰 律師
上列當事人間攤販管理事件，原告不服經濟部中華民國106年7月
12日經訴字第10606307660號、同年月日經訴字第10606307630、
同年月日經訴字第10606307610號、同年月日經訴字第106063076
40號、同年月日經訴字第10606307620號、同年月日經訴字第106
06307670號、同年月日經訴字第10606307590號訴願決定，提起
行政訴訟，經最高行政法院廢棄發回更為審理。本院判決如下：
主 文
如附表編號3、4、5、6、7所示之訴願決定（即聲明異議決定之補充理由）、聲明異議決定及原怠金處分均撤銷。原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔七分之二，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第 2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者， 訴之變更或追加，應予准許：訴訟標的對於數人必須合一 確定，追加其原非當事人之人為當事人。訴訟標的之請求 雖有變更，但其請求之基礎不變。因情事變更而以他項聲 明代最初之聲明。應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。 依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。 」行政訴訟法第111條第1、2、3項定有明文。原告於本院前 審起訴時聲明請求判決「撤銷如附表所示之訴願決定及原怠 金處分」，經最高行政法院107年度判字第539號判決廢棄發 回更為審理後，原告於本院民國107年12月13日準備程序變 更訴之聲明為「如附表所示之訴願決定、聲明異議決定及原 怠金處分均撤銷。」，復於108年4月22日（本院收文日）以
行政訴訟訴之變更追加暨準備三狀變更訴之聲明為「如附表 所示之訴願決定（即聲明異議決定之補充理由）、聲明異議 決定及原怠金處分均撤銷。」（本院卷第152頁；並參見同 日準備程序筆錄，本院卷第146頁），原告此項追加請求之 訴訟標的縱有不同，其請求基礎事實同一，符合行政訴訟法 第111條第3項第2款規定，且無礙於訴訟終結及被告防禦， 核屬適當，應予准許，合先敘明。
貳、事實概要：
㈠原告前經被告查獲其未經核准擅自在桃園市中壢區青平段25 及26地號土地私自招商營業，違反行為時桃園縣攤販管理自 治條例（於105年12月6日廢止，改訂「桃園市攤販集中區管 理自治條例」）第12條第1項規定之情事，被告雖以桃園市 政府105年2月16日府經市字第1050036041號函及桃園市政府 105年2月24日府經市字第1050040846號函（下合稱基礎處分 ）命令原告限期停止違規行為及完成改善，惟原告並未依限 完成，被告即依行政執行法第30條1項規定，以105年2月24 日府經市字第1050040324號裁處書對原告處新臺幣（下同） 10萬元怠金及命限期改善。
㈡嗣後被告再於105年2月28日至同年3月6日數度派員查察，原 告均未完成改善，被告乃依行政執行法第31條規定分別連續 以105年3月1日府經市字第1050048014號裁處書處以20萬元 怠金、105年3月4日府經市字第1050049513號裁處書處以30 萬元怠金、105年3月4日府經市字第1050050987號裁處書處 以30萬元怠金、105年3月8日府經市字第1050052674號裁處 書處以30萬元怠金、105年3月10日府經市字第1050056836號 裁處書處以30萬元怠金、105年3月10日府經市字第10500569 89號裁處書處以30萬元怠金（下合稱怠金處分）。 ㈢原告不服，提起異議，並於異議決定作成前提起訴願，先後 遭異議機關經濟部於106年4月25日以附表所示之聲明異議決 定書為異議不受理之決定，及訴願機關經濟部於106年7月12 日以附表所示之訴願決定書為訴願不受理之決定，原告不服 ，於106年9月12日（本院收文日）提起行政訴訟。經本院前 審以107年3月15日106年度訴字第1258號判決（下稱原判決 ）將附表編號3、4、5、6、7所示之訴願決定及原怠金處分 均撤銷，其餘之訴駁回。原告及被告均不服，提起上訴，經 最高行政法院107年度判字第539號判決（下稱發回判決）原 判決廢棄，發回本院更為審理。
參、當事人聲明及主張：
一、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈如附表所示之訴願決定（即聲明異議決定之補充理由）、 聲明異議決定及原怠金處分均撤銷。
⒉第一審及發回前第二審訴訟費用由被告負擔。 ㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。二、原告主張：
㈠本件本院應依最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席 會議決議結論就釐清本件程序爭點為實體判斷，不致產生裁 判矛盾或歧異：
⒈原告於經濟部作成聲明異議不受理決定後所提起之第2次 訴願，經濟部為避免就同一事件之認定發生矛盾，目前處 理程序懸而未決，應屬最高行政法院判決理由所述「上訴 人水利會前開向行政院所提之訴願，程序因故無法續行」 之情況、而非「依舊法律見解，以異議決定為爭訟標的， 向行政院提起之訴願，已經行政院合法受理，作成訴願決 定」之情形，蓋原告向行政院提起之第2次訴願，雖經行 政院合法受理，但尚未作成訴願決定。依發回判決理由， 為維護原告之訴訟權益，此時即應將「（106年2、3月間 ）第1次訴願」解為「（105年3月28日）聲明異議之理由 補充」，再將「（106年7月間）經濟部作成之訴願不受理 決定」亦解為「（原106年4月25日）聲明異議決定書之理 由補充」，並以作成在後之「（106年7月間）訴願不受理 決定」作為異議決定書，再以該第1次訴願不受理決定之 送達日即106年7月13日至14日作為異議決定書之送達日， 進而適用最高行政法院107年4月份第1次決議之最新法律 見解，由本院對本案爭議進行實體審查。
⒉依此：⑴原告於106年9月11日之起訴仍合法：若以106年7 月13日至14日訴願決定書（即聲明異議決定書之補充理由 ）作為異議決定書之送達日，並依此起算得提起行政訴訟 之法定期間，依最高行政法院決議之最新法律見解，本件 原告於106年7月13日至14日之次日起2個月內對被告提起 撤銷訴訟，與行政訴訟法第106條無違，本件起訴期間仍 屬合法。⑵原告以桃園市政府為被告，當事人適格：以怠 金處分及訴願決定為撤銷訴訟標的部分，因原處分機關為 桃園市政府，故被告於本件訴訟中應有當事人適格（行政 訴訟法第24條第1款規定參照）。本件原告針對怠金處分 之第1次訴願遭經濟部不受理駁回，惟原處分機關仍為桃 園市政府，以桃園市政府為被告應為合法。至於以聲明異 議決定為撤銷訴訟標的時，實務上認亦應以原執行機關，
而非為異議決定之上級主管機關為被告，始為適格。（本 院103年度訴字第1616號、臺中高等行政法院105年度訴字 第206號判決參照）。顯見原告於此以原執行機關桃園市 政府為被告，亦為當事人適格。
㈡依近期最高行政法院見解，均將該院107年4月決議變更後之 法律見解有利於相對人部分，直接適用於決議作成前發生之 個案事實。原告追加訴之聲明及訴訟標的，以聲明異議決定 及其補充理由（形式上為訴願決定）、原怠金處分為標的逕 提撤銷訴訟，應為合法：
⒈發回判決理由中已指明應將經濟部作成之「訴願不受理」 決定，解為「原106年4月25日經授中字第10630030250號 聲明異議決定書」之理由補充，並適用107年4月決議之最 新法律見解，認為本件既已經聲明異議程序（此點業經發 回判決理由肯認，參判決書第27至28頁），應認已相當於 訴願程序，聲明異議人即原告可直接提起撤銷訴訟，則因 此客觀情事變更，原告非追加聲明異議決定為訴訟標的， 並將起訴聲明第1項變更為撤銷原怠金處分、聲明異議決 定、訴願決定（即聲明異議決定之補充理由）以代最初之 聲明，已不能達訴訟之目的，應符合行政訴訟法第111條 第3項第4款訴之變更追加事由。
⒉本件原告雖追加聲明異議決定為訴訟標的，惟本件請求之 基礎並未改變，原告變更或追加之新訴與原訴之原因事實 、爭點皆有其共同性及關連性，相關訴訟及證據資料亦具 有同一性而得加以利用，先後兩請求若在同一程序得加以 解決，可避免重複審理，進而為統一解決紛爭，符合訴訟 經濟。此亦本件發回判決理由中所謂「出於維護上訴人水 利會訴訟權益之考量」之意，故本件訴之變更追加亦符合 行政訴訟法第111條第3項第2款事由，應為合法。 ㈢本件基礎處分逕以原告為相對人，欠缺法律授權依據，違反 法律保留原則及比例原則而有重大違法瑕疵，由基礎處分衍 生之怠金處分，亦屬違法而應予撤銷：
⒈本件基礎處分要求原告於104年2月18日前停止一切違規設 攤行為並申請核准（後來函更正為105年2月18日，參原一 審卷甲證1），處分依據係當時仍有效之桃園縣攤販管理 自治條例第12條第1項規定，惟前引條文僅係私人申請設 置攤販集中區應檢齊書件之程序要件規定，並非作用法之 規定，原告亦非條文所指「私人申請設置攤販集中區」而 應齊備文件之受規範對象；且條文僅以「行為人」即「私 人申置攤販集中區者」為受規範對象，並無隻字片語提及 應以攤位所在之「土地所有權人」為受規範對象，原告作
為土地所有權人，依法並無應負擔之狀態責任義務，基礎 處分以原告為相對人，違反法律保留原則，顯有違法。 ⒉被告不僅知悉系爭土地承租人姓名，亦與實際違規之攤商 有直接接觸，倘認有違規設攤情事，亦應直接對行為人為 裁處，詎被告竟捨此最有效率、侵害最小之手段而不為， 逕以地主即原告為相對人之基礎處分除欠缺法律授權、尚 有違反比例原則之重大違法瑕疵。
⒊被告最早於105年2月17日、最晚於105年2月22日（亦即10 5年2月24日第1次怠金處分作成前），即已明確知悉訴外 人即土地承租人雷隆程為違法設攤行為人，否則焉有可能 將系爭7次怠金處分裁處書副本均合法送達予雷隆程，被 告所辯不知承租人為雷隆程乙事，並非實在。
⒋原告僅係出租單純空地，出租時其上並無任何建物、定著 物、攤車、棚架，原告雖知承租人欲展售農產品，惟並未 提供或協助任何招商行為，亦未提供軟硬體協助（系爭租 賃契約為原告出租土地時慣用例稿，本件僅單純素地出租 ，土地上無建物，承租人亦未興建建物）。租賃契約第6 條第1項並載明「乙方應依使用分區之規定用途使用土地 」，亦即，承租人若欲設攤營業，應由承租人自行申請相 關營業許可，此與社會上交易常情無違。
⒌而租貸契約中不得轉租之條款係用以保障出租人權利，倘 出租人亦同意轉租，第三人不得再主張轉租無效，本件原 告自始即告知被告，系爭土地之承租人為雷隆程，雷隆程 亦未否認、甚至以書面向被告申請設攤，被告早知實際承 租人為雷隆程，此均有書面為據（原審卷甲證27、28即36 、37）。原告係因出租人身分收有土地租金，惟此與「行 為責任優先狀態責任」之裁處原則無干。從法律保留觀點 ，亦未見桃園縣攤販管理自治條例（已廢止）條文中有以 土地所有權人為處分對象之授權。縱原告因不諳法律而未 於法定期間內提起訴願，導致基礎處分形式上確定，被告 為履行基礎處分所為之怠金處分執行手段，其合法性亦有 疑義。
㈣被告於怠金處分作成前，皆未遵守書面告戒程序須具體明確 之要求，違反行政執行法第27條規定，怠金處分皆明顯違法 ：書面告戒應明確記載若未依限履行時將科處之具體怠金數 額，始符合明確性。本件7次怠金處分作成前之書面告戒， 皆僅記載依行政執行法第30條得處5千元以上30萬元以下怠 金，並未預先告知若逾期未履行義務將科處之具體怠金數額 ，有違書面告戒之明確性，顯不合法（行政執行法第20條、 第30條規定參照）。
㈤第4次及第7次怠金處分作成時，附隨於前次怠金處分之告戒 尚未送達生效，書面告戒程序尚未完成，書面告戒所定限期 改善之期間自無被遵守之可能，前開兩次處分違反行政執行 法第27條及31條要件至酌：第4次怠金處分前被告命原告「 立即停止」違規行為之書面告戒於105年3月8日送達生效， 第4次怠金處分作成時間則為105年3月4日；第7次怠金處分 前命原告「立即停止」違規行為之書面告戒於105年3月14日 送達生效，第7次怠金處分作成時間則為105年3月10日。 ㈥第3次至第7次怠金處分僅以「告戒所定改善期限屆至前」之 特定時點對於行為義務之違反作為科處怠金事由，混淆執行 罰與秩序罰之性質，亦違反行政執行法第28條及30條科處怠 金之要件：
⒈第3次怠金處分前命「立即改善」之書面告戒係於105年3 月4日送達生效，惟第3次怠金處分於105年3月4日作成（ 105年3月8日送達生效）時，係以告戒送達生效前之「105 年2月28日、3月1日及3月2日再次查獲未依限改善」作為 裁處事由；第4次怠金處分前命「立即改善」之書面告戒 係於105年3月8日送達生效，惟第4次怠金處分於105年3月 4日作成（105年3月8日送達生效）時，係以告戒送達生效 前之「105年3月3日再次查獲未依限改善」作為裁處事由 ；第5次怠金處分前命「立即改善」之書面告戒係於105年 3月8日送達生效，惟第5次怠金處分於105年3月8日作成（ 105年3月9日送達生效）時，係以告戒送達生效前之「105 年3月4日再次查獲未依限改善」作為裁處事由；第6次怠 金處分前命「立即改善」之書面告戒係於105年3月9日送 達生效，惟第6次怠金處分於105年3月10日作成（105年3 月14日送達生效）時，係以告戒送達生效前之「105年3月 5日再次查獲未依限改善」作為裁處事由；第7次怠金處分 前命「立即改善」之書面告戒係於105年3月14日送達生效 ，惟第7次怠金處分於105年3月10日作成（105年3月14日 送達生效）時，係以告戒送達生效前之「105年3月6日再 次查獲未依限改善」作為裁處事由。
⒉姑不論第3至7次怠金處分送達時燈會活動早已結束，相對 人顯無可能違反告戒所定之內容；前開處分僅以存在於「 告戒所定改善期間屆至前」某特定時間點行為義務之違反 作為科處怠金之事由，亦忽略怠金作為督促義務人「未來 」履行之心理強制手段，其性質與追究「過去」違反行為 義務責任之秩序罰迥異，兩者作用不同。被告混淆執行罰 與秩序罰之分際，已明顯違反行政執行法第28條及30條科 處怠金之要件。
㈦被告作成7次怠金處分前，皆未預留合理改善期間；且所科 處之怠金數額過高、每次處分間隔時間過短，流於恣意，明 顯違反公平合理原則及比例原則，應予撤銷：
⒈系爭第1次怠金處分作成前書面告戒，係附著於基礎處分 而於105年2月17日送達生效，被告於書面告戒中，限期命 原告應於「104年2月18日（應為105年2月18日之誤，後來 函更正）前」停止一切違規行為，亦即須履行「改善完畢 」及「申請核准」兩種義務，其後6次怠金處分前之告戒 亦均同旨。後被告多次派員前往查察，皆以原告仍未完成 「相關改善措施」及「核准程序」為由，予以裁處10至30 萬元不等之怠金。惟依被告稽查記錄之記載，105年2月19 日前往查察時，現場攤商高達190攤，被告之書面告戒於 105年2月17日送達後，即限期要求原告須於「105年2月18 日前」完成「拆除攤位設備」及「申請核准程序」兩種義 務。而原告僅為系爭土地之出租人，並非設攤行為人，對 於原告而言，被告給予之改善時間不到24小時，其後6次 怠金處分與告戒之間隔時間則為24小時內至5日不等，實 無可能於被告限期改善期間內完成拆除攤位申請核准設攤 之程序。
⒉是故，依學者及最高行政法院79年度判字第1230號判決意 旨，系爭7次怠金處分屬行政訴訟法第4條第2項之權力濫 用，違反公平合理原則及比例原則，被告作成處分時未予 相當合理改善期限，明顯違法。
⒊被告第1次科處怠金數額即從10萬元起跳，第2次遽增為20 萬元，之後5次皆為30萬元，且第3、4次、第6、7次怠金 處分皆係於同日內作成、送達，未考量義務人違法情況以 法定最低額循序漸進課處，亦未交待如此裁量之原因，已 流於恣意，侵害原告財產權。
⒋實則，本件基礎處分係為保障合法攤商營業權，確保市府 稅收，方取締違規攤商。系爭土地之承租人固未經許可逕 於向原告承租之空地上設攤營業，然而攤販所賺取之利潤 有限，系爭空地位於桃園高鐵站附近無人居空曠地區，所 造成之空氣及噪音污染亦極微小。原告作為地主，除向承 租人收取地租外並無分享設攤利潤，被告未考量原告僅為 狀態責任人等諸多情形，短短兩週內時間即對原告科處高 達180萬元怠金，除手段與目的明顯失衡外，亦有違反公 平合理及比例原則之違法。
⒌姑不論原告非被告為基礎處分時所依據之桃園縣攤販管理 自治條例（已廢止）第17條所指之違規行為人（即攤販） 、僅為地主身分，若參考該條文規定，對於直接違規之行
為人，被告得連續處罰之秩序罰金額，每次亦僅在3千元 至3萬元之間；本件雖為督促履行義務之怠金執行罰，兩 者法律性質有別，惟基於按次連續處罰之相同特性，前開 條例第17條對違規攤販所訂定之違規金額，應有參考價值 。假設原告為違規設攤行為人，因違規設攤行為而按次被 連續處罰7次，罰鍰金額總和上限亦不過21萬元；緣何僅 因被告改以督促履行之手段科處怠金，金額便暴增為180 萬元，顯逾比例原則，實有過苛，應予撤銷。
㈧基礎處分所要求停止設攤之行為義務業經攤商於燈會結束後 履行完畢，第3次至第7次怠金處分已無繼續追徵之理由，被 告應終止執行而未終止，違反行政執行法第30條處怠金之要 件、亦違反行政程序法第9條有利不利一律注意原則： ⒈105年臺灣燈會舉辦期間為105年2月22日至3月6日，燈會 結束後攤商已自動拆除攤棚架並停止營業，基礎處分所課 予之行為義務已全部履行完畢，附隨基礎處分而來之怠金 處分，因行為義務已不存在，先前所為之告戒失所附麗， 自無繼續追徵之正當性。而本件第3次至第7次怠金處分係 於燈會結束、行為義務已全部履行完畢後始送達生效，第 3至7次怠金處分送達生效時間分別為105年3月8日、3月8 日、3月9日、3月10日、3月14日、3月14日，而被告亦自 承攤商最慢已於3月7日拆除完畢（本院前審106年12月12 日準備程序筆錄）。被告對原告所科處之第3至7次怠金處 分生效時，根本無行為義務存在，亦無透過怠金之執行手 段督促履行之必要，前開怠金處分明顯違反行政執行法第 30條所定之法律要件至酌。
⒉被告明知基礎處分所要求之行為義務已全部履行完畢，第 3至7次怠金處分應有行政執行法第8條第1項所定終止事由 存在，依同法施行細則第14條第1項規定應依職權終止執 行，卻故意忽略此有利於原告之情形，繼續透過送達或作 成新處分之方式追繳、徵收怠金，亦顯然違反行政程序法 第9條有利不利一律注意原則之規定，應予撤銷等語。三、被告主張：
㈠原告提起本件訴訟顯不合法，應以裁定駁回，且原告聲明之 變更追加亦顯與行政訴訟法第111條第3項第3款規定不符： ⒈本件原告針對怠金處分曾先踐行行政執行法第9條所定之 「聲明異議」程序，雖已作成異議決定，惟原告猶提起訴 願，刻仍於訴願機關經濟部審理中，此訴願程序既已在前 ，亦屬合法之救濟程序，自應續行程序，俾免裁判歧異之 目的，原告於106年2月間提起本件訴願應屬不合法之訴願 ，不得提起行政訴訟。
⒉縱認原告於106年2、3月間向經濟部提起之訴願，基於維 護原告訴訟權益之考量，應解為聲明異議之理由補充，再 將經濟部於106年7月12日作成之「訴願不受理」決定，解 為「原106年4月25日經授中字第10630030250號聲明異議 決定書」之理由補充，並以作成在後之「訴願不受理」決 定作為異議決定書（視為訴願決定），足見經濟部106年7 月12日「訴願不受理」之訴願決定非屬正式之判斷，自不 得為撤銷之標的。又原告另於106年5月23日所提之訴願應 否撤回，則為發回判決所缺漏之部分，更有違該判決所認 「同一實體爭點繫屬在二個爭訟程序中，而發生裁判歧異 」之目的。
⒊原告既不得主張本件訴願為聲明異議決定之補充理由，亦 不得主張訴願決定書即為異議決定書，至為明白。是本件 情事並無變更，原告聲明之變更追加顯與行政訴訟法第11 1條第3項第3款之規定不符。至於原告聲明之變更追加是 否符合行政訴訟法第111條第3項第2款規定，被告並無意 見，請本院依法審酌。
㈡原告是否確有出租系爭土地，已非無疑：
⒈原告所有之系爭土地，於被告舉辦105年度臺灣燈會期間 ，未依行為時桃園縣攤販管理自治條例第12條第1項檢齊 有關資料向被告申請設置攤販集中區，而逕自設置攤販集 中區，更經被告以105年2月16日府經市字第1050036041號 及105年2月24日府經市字第1050040846號函知原告並限期 停止違規行為。然原告仍未依限停止違規行為，被告遂依 行政執行法第30條、第31條規定，分別於105年2月24日、 105年3月1日、105年3月4日、105年3月8日、105年3月10 日處以怠金，共計180萬元在案，有被告105年2月24日府 經市字第1050040324號、同年3月1日府經市字第10500480 14號、同年月4日府經市字第1050049513號、同日府經市 字第1050050987號、同年月8日府經市字第1050052674、 同年月10日府經市字第1050056836號、同日府經市字第10 50056989號等函可稽，是原告確有擅設攤販集中區之違章 事實，已足認定。
⒉原告陸續收受被告前開限期停止違規行為及怠金處分，均 未曾回復被告稱原告所有之系爭土地上所設置之攤販係訴 外人雷隆程所設置，遲至105年3月28日以桃農水財字第10 50300203號函說明系爭土地業已於105年2月1日起出租予 訴外人伍國材，租期至105年3月31日止，而於105年2月19 日更改由雷隆程繼續承租，並提出土地租賃契約等文件為 憑，指稱他人雷隆程始為違章事實之行為人，顯見原告既
非與雷隆程簽訂土地租賃契約，僅以一紙申請書作為承租 人更換之依據，顯與一般承租人更易係以另訂新約之交易 常態相違。設若系爭土地於被告為上開處分前，早由他人 伍國材向原告承租，後承租人更改為雷隆程，並由雷隆程 私設攤販集中區，原告豈不於收得被告105年2月16日府經 市字第1050036041號函之時，為免遭受牽連，應即函復被 告指明實際行為人，竟待被告為最末之怠金處分後始稱系 爭土地已出租，且為承租人私設攤販集中區之事實，原告 之舉實有違常情，而其間承租人竟有更動，卻未新立租約 ，亦有違一般土地租賃常情。遑論原告與伍國材間之租賃 契約書第10條業已約定「乙方（即承租人伍國材）應自行 使用土地，不得轉租、出借、頂讓或將租賃權讓與第三人 。」，故承租人自無更動之可能，是以原告出租系爭土地 之事實，已非無疑。
⒊再者，依原告與與伍國材（後為雷隆程）間租賃契約第12 條第4項之規定，原告於被告第1次裁處前即知悉雷隆程違 法使用系爭土地，其自得終止租約以免受罰，然原告捨此 不為，徒執其非實際行為人之詞爭執被告裁處違法，顯屬 無稽。又，倘依租賃契約第6條第4項已明定「乙方（即承 租人伍國材）如違反分區使用、建物使用執照所載用途或 其他相關法令之規定，致甲方（即原告）發生損害（例如 被處罰款等），應負損害賠償責任。」，最終應負責任之 人乃為承租人，故原告自可依租賃契約向承租人請求賠償 本件之怠金處分，原告實質上並未因之受有任何損失。 ㈢被告函知原告停止違規行為之期限顯屬適當，系爭怠金處分 亦與比例原則無違：
⒈末查被告為第一次怠金處分前，業已函知原告限期停止違 規行為，且於105年2月18日期限後，於105年2月24日始為 第1次怠金處分，又攤販非屬固定性設備，隨時可拆除或 移置他處，被告所為之期限顯屬適當，且原告自稱出租系 爭土地每月租金高達115萬餘元，租期兩個月，共收取租 金230萬餘元，遠高於怠金處分總金額180萬元，原告所獲 利益遠大於怠金處分，致使原告無視被告之處分，以求獲 得最大利益，更於事後飾詞爭執。
⒉又被告所處怠金亦非初始即為最高額30萬元，乃視原告不 理會被告裁處，且未停止違規行為，被告方陸續增加怠金 金額，核其違章情節、攤販具有流動性、收取利益之龐大 ，被告所為之怠金處分自無違誤。
⒊退步言之，縱雷隆程前曾向被告申請設置攤販集中區遭否 准，及其曾於被告派員至現場稽查所開之稽查單上「負責
人」欄位簽名，甚或被告之裁處書均有副知雷隆程等情， 並無從認定違反上開條例第12條第1項之行為人即為雷隆 程，蓋現場負責人僅係就攤販現場指揮監督之人，與違法 設置攤販集中區之人，概念上尚屬有別；且被告之所以將 裁處書副知雷隆程，僅係為促使違規使用之攤販業者儘速 撤離，俾利違規行為立即停止。況被告雖以105年4月7日 府經市字第1050074109號函（原審卷第380頁以下）聲明 異議答辯書稱知系爭土地之承租人為異議人雷隆程等語， 僅係依憑被告105年2月22日桃農水財字第105000838號函 通知雷隆程，然雷隆程與原告間究屬何種關係，本非被告 所得認定，遑論雷隆程既已收受系爭裁處書，亦無任何說 明其與原告間之關係，甚且持續進行違規行為至燈會結束 。是本件實際行為人是否為雷隆程，並非無疑；縱認雷隆 程確為系爭土地承租人，亦無從遽認雷隆程即屬違法設置 攤位之實際行為人等語。
肆、本院的判斷：
一、法規及法律見解依據：
行為時桃園縣攤販管理自治條例第12條第1項規定：「私人 申請設置攤販集中區應檢齊左列書件，向鄉（鎮、市）公所 辦理申請：申請書：應載明申請人姓名、住址或法人團體 名稱、代表人姓名及證明文件影本。權利證明文件：土地 所有權證明文件。如非土地所有權人，應取得土地使用權同 意書。攤販集中區設置計畫書：包括工程計畫書（含集中 區位置圖、攤位配置圖、設攤總數應於20攤以上）、攤販安 置計畫書、營運計畫書（含設置攤販自治組織、財務計畫、 經營計畫、場地管理收費辦法）等。」行政執行法第27條規 定：「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為 或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行， 逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執 行之。（第2項）前項文書，應載明不依限履行時，將予強 制執行之意旨。」第30條規定：「（第1項）依法令或本於 法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人 代為履行者，依其情節輕重處新臺幣5千元以上30萬元以下 怠金。（第2項）依法令或本於法令之行政處分，負有不行 為義務而為之者，亦同。」第31條規定：「經依前條規定處 以怠金，仍不履行其義務者，執行機關得連續處以怠金。依 前項規定，連續處以怠金前，仍應依第27條之規定以書面限 期履行。但法律另有特別規定者，不在此限。」又行政執行 依其性質貴在迅速，如果對具行政處分性質之執行命令提起 撤銷訴訟，必須依行政執行法第9條之聲明異議及訴願程序
後始得為之，則其救濟程序，反較對該執行命令所由之執行 名義行政處分之救濟程序更加繁複，顯不合理。就法律所規 定之行政內部自我省察程序，是否解釋為相當於訴願程序， 並不以該行政內部自我省察程序之程序規定有如同訴願程序 規定為必要，仍應視事件性質而定。因此，對具行政處分性 質之執行命令不服，經依行政執行法第9條之聲明異議程序 ，應認相當於已經訴願程序，聲明異議人可直接提起撤銷訴 訟。本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議（三）決議末 句：「其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序」，應 予變更（最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議 決議意旨可參）。
二、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件 、原處分、異議決定、訴願決定書及原判決、最高行政法院 判決等影本附原處分卷、訴願卷、本院原審卷、最高行政法 院卷及本院卷可稽。茲依兩造主張之意旨及爭點，敘明判決 之理由。
三、有關本件審理之程序標的，按「受發回或發交之高等行政法 院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決 基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件最高行政 法院107年度判字第539號判決廢棄發回之意旨略以：本院前 開107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議作成後，其行政 救濟程序為逕以原執行命令與異議決定為程序標的，而提起 行政訴訟。……在新舊法律見解交接期間發生之案件，則應 依循以下之途徑處理。A.若當事人在行政爭訟程序中，已循 舊法律見解，以異議決定為爭訟對象，而提起訴願，並為訴 願機關受理中，即應按舊法律見解程序續行行政爭訟，以維 持法之安定性。B.但在行政爭訟程序之作成異議決定以前， 當事人已知有新法律見解之產生，即可依最新法律見解，直 接以兼具行政處分屬性之原執行行為，以及異議決定（視為 訴願決定）為程序標的，提起行政訴訟。C.但基於避免裁判 歧異之考量，不應容許「二個爭訟程序同時併行，分別繫屬 於不同審理機關或法院」之情形發生。……在前開程序法基 礎下，原判決在程序法上實有瑕疵存在，無從維持，……本 案原告針對如原判決附表所示之7則怠金處分，確曾踐行行 政執行法第9條所定之「聲明異議」程序。此可由其訴願卷 中之文書資料予以明確認定，被告及原審法院誤以為原告未 踐行「聲明異議程序」，實屬誤解。……因為被告之文書轉 交作業延滯，導致異議決定之遲延作成。故原告被迫在異議 決定作成前，先對原怠金處分提起訴願（受理聲明異議及訴 願之機關均為經濟部）。復在異議決定作成後，又以異議決
定為行政爭訟對象，向行政院提起訴願（後續爭訟結果不明 ─按：本件原告以經濟部異議決定為行政爭訟對象，向行政 院提起訴願，業經行政院移管於經濟部，經濟部以106年11 月24日經訴字第10606182970號函知原告，將俟本件訴訟審 理結果續行辦理，參見本院卷乙證21，第44頁）。此時程序 法上之後續考量，應循下述途徑處理：……若原告前開向行 政院所提之訴願，其程序因故無法續行。則出於維護原告訴 訟權益之考量，應將其於106年2、3月間向經濟部提起之訴 願，解為聲明異議之理由補充。再將經濟部作成之「訴願不 受理」決定，亦解為「原106年4月25日經授中字第10630030 250號聲明異議決定書」之理由補充，並以作成在後之「訴 願不受理」決定作為異議決定書，再以該送達日為異議決定 書之送達日，進而適用前開最新法律見解，由原審法院對本 案爭議進行實體審查（參見該判決第27、28頁）等語。本件 原告向行政院所提之前開訴願，業經行政院移管於經濟部， 其訴願程序確有因故無法續行之情形，參諸上開最高行政法 院發回判決之法律見解，原告於發回更審後，將訴之聲明更 正為「如附表所示之訴願決定（即聲明異議決定之補充理由 ）、聲明異議決定及原怠金處分均撤銷」，此觀之前開最高 行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，符