臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度小上字第八十六號
上 訴 人 漢衛保全股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林慶雲律師
侯勝昌律師
楊靖儀律師
被上訴人 萬泰商業銀行股份有限公司
設台北市大安區○○○路○段三九號
法定代理人 甲○○ 住
訴訟代理人 丙○○ 住台北市○○路三二八號八樓之一
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十三日本院八十八
年度雄小字第九四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲引用外，補稱：（一）本件上訴人於原審調解程序時曾陳稱：「當初是施金龍收件的，當時有問他， 他說有交給證人，但他第二天就離職了。」等語，顯見上訴人於本件調解程序 時，業已表明施金龍並無侵占被上訴人寄予證人郭玉美信用卡之事實，且對被 上訴人之主張及證人之證詞，予以否認。原審竟未斟酌上訴人前揭情詞，遽認 上訴人對於被上訴人之主張及證人之證詞不爭執，顯與上述筆錄記載內容不符 ，有違民事訴訟法二百八十條第一項之規定。
（二）為裁判資料之基礎，應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌 ，最高法院七十年台上字第二００七號著有判例可資參照，惟經核原審八十八 年八月三十日言詞辯論筆錄，並無將被上訴人所提出之「傳真查詢國內各類掛 號郵件查單、信件登記本、消費帳單明細查詢、簽帳單」等件提示兩造為辯論 之記載，原審判決遽予援用，並謂上訴人對其不爭執，自有違上揭判例。（三）再據被上訴人所提出之證物，僅得證明上訴人公司之受僱人曾收到被上訴人於 八十七年七月十五日所寄出之雙掛號信件，該信件內是否如被上訴人所主張裝 有被盜刷之信用卡？且被上訴人所提出之簽帳單，係簽「邱信仁」之姓名，其 筆跡是否為施金龍所偽簽？何以能據此即認係施金龍所侵占使用？及縱使該信 用卡為施金龍所侵占，嗣該信用卡遭人以「邱信仁」名義簽帳消費，惟此等行 為何以與施金龍侵占該信用卡具有因果關係，亦即施金龍何以須負損害賠償之 責？原判決未於理由中論述，顯有判決不備理由之違法。（四）又被上訴人竟以郵件寄送信用卡，不親自交付與郭玉美，顯然對該信用卡之被 侵占及被冒名簽帳消費與有過失，依民法第二百十七條之規定，法院得減輕賠
償金額或免除之。本件原審未依該規定減輕或免除上訴人之連帶賠償責任，自 有民事訴訟法第四百六十八條之判決不適用法規之違法。（五）對被上訴人抗辯之陳述：
被上訴人提出聯合信用卡中心刷卡資料一份，以資證明該信用卡被刷資料應是 同一張信用卡消費，而非另有偽卡。惟該刷卡資料僅得證明曾有符合系爭信用 卡密碼之消費刷卡記錄，而信用卡之密碼則可能外洩而遭人另製偽卡使用，從 而被上訴人仍不得以之證明系爭信用卡之盜刷記錄與上訴人之受僱人收受信用 卡有何因果關係。
三、證據：援用原審立證方法，另提出漢衛大樓管理顧問公司（漢衛保全股份有限公 司）應徵人員資料表影本二紙。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲引用外，補稱：（一）上訴人於原審曾自承其受僱人施金龍已收受被上訴人所寄發之郵件，而訴外人 郭玉美並沒有收受該郵件；至於掛號郵件中，因信用卡係整批寄送，故信用卡 應在該郵件內；而原審審判長是否於言詞辯論期日提示證物資料予上訴人，則 沒意見。
（二）被上訴人既已將信用卡確實寄送至應為送達之處所，且經簽收無誤，及郭玉美 亦到庭證稱未收到該信用卡，由此可知，顯為上訴人之受僱人未盡善良管理人 之注意義務，任由第三人取走信用卡冒用消費所致。（三）上訴人主張被上訴人與有過失，實則該信用卡既已確實送達，本即無過失可言 ，且信用卡須經開卡程序核對持卡人身份無誤後方可啟用，因本件信用卡係經 過開卡程序後才消費，則被上訴人己亟思預防信用卡遭冒用之道，自無過失可 言。
（四）未曾使用過之信用卡遭竊取磁條資料及密碼另製偽卡使用之新聞從未聽聞，技 術上亦不可能實行，上訴人辯稱可能係遭偽造使用之詞，顯不可採。三、證據：援用原審立證方法，另提出聯合信用卡中心刷卡資料影本一份。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人施金龍於八十七年七月間受僱於上訴人漢衛公司 而擔任位於台南市○區○○路三段八七巷三二弄十二號「皇龍第一園大廈」之管 理員職務，竟利用代收大樓住戶郵件之職務之便，於同年七月十六日將被上訴人 郵寄予訴外人郭美玉之信用卡予以侵吞入己，嗣該信用卡乃於同年月二十二日起 至二十九日止遭人持卡偽簽「邱信仁」名義，而簽帳消費八萬九千一百二十五元 ，緣訴外人施金龍乃係上訴人所僱用之職員，其因執行職務不法侵占被上訴人所 核發予客戶之信用卡並因此遭人盜刷，上訴人就其受僱人所為之侵權行為自須連 帶負損害賠償責任，為此乃依僱用人連帶侵權行為損害請求權，請求判令上訴人 應給付八萬九千一百二十五元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止 按週年利率百分之五計算之遲延利息等語。
上訴人則以：（一）本件上訴人於原審調解程序時業已表明施金龍並無侵占被上 訴人寄予證人郭玉美信用卡之事實，並對被上訴人之主張及證人郭玉美之證詞，
予以否認。原審竟未斟酌，遽認上訴人對於被上訴人之主張及證人之證詞不爭執 ，有違民事訴訟法二百八十條第一項之規定。（二）為裁判資料之基礎，應提示 兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌，最高法院七十年台上字第二 ００七號著有判例可資參照，惟就原審八十八年八月三十日言詞辯論筆錄觀之， 並無提示證據資料之記載，原審判決遽予援用，並謂上訴人對其不爭執，自有違 上揭判例。（三）被上訴人所寄發之郵件內是否如被上訴人所主張裝有被盜刷之 信用卡？且被上訴人所提出之簽帳單，係簽「邱信仁」之姓名，其筆跡是否為施 金龍所偽簽？何能據此即認係施金龍所侵占使用？及縱使該信用為施金龍所侵占 ，嗣該信用卡遭人以「邱信仁」名義簽帳消費，此等行為何以與施金龍侵占該信 用卡具有因果關係？即施金龍何以須負損害賠償之責？原判決未於理由中論述， 顯有判決不備理由之違法。（四）又被上訴人以郵件寄送信用卡，顯然對該信用 卡之被侵占及被冒名簽帳消費與有過失，原審未予審酌，自有民事訴訟法第四百 六十八條之判決不適用法規之違法情事等語，資為抗辯。二、按對於小額程序之第一審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；所謂判 決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當者，民事訴訟法第四百三十六條之 二十四第二項、第四百三十六條之三十二準用第四百六十八條分別定有明文。次 按「所謂違背法令，非以違背成文法為限；即判決違背成文法以外之法則，如論 理法則、經驗法則、證據法則，仍應認第二審判決確定之事實違背法令。而所謂 論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而 言。例如依證書之記載確定事實時，必須該證書之記載或由其記載當然推理之結 果，與所確實之事實，在客觀上能相符合者，始足當之；若缺此符合，即屬違背 論理法則」，最高法院七十九年度第一次民事庭會議決議就此有所闡述，且為民 事訴訟法第二百二十二條第三項所明定。又依首開法條規定，上開判例意旨，於 小額訴訟程序之第一審判決上訴，當有適用。是以判決必須遵守論理法則之適用 ，始為適法。再按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為 人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項前段定有明文，則僱用人之 連帶損害賠償責任必以其受僱人成立同法第一百八十四條之侵權行為損害賠償責 任時始能成立。而民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為以故意或過失不 法侵害他人之權利為成立要件，主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之故意 或過失負舉證責任，最高法院五十八年台上字第一四二一號著有判例足資參照； 又加害行為與損害之發生需有相當因果關係，此亦為一般侵權行為之成立要件之 一，而所謂相當因果關係係指依事物之本旨及社會經驗上之一般觀念，無此行為 ，雖必不生此損害；有此行為，通常即足生此種損害，即為有相當因果關係，及 損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果 關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難 謂有損害賠償請求權存在，最高法院四十八年台上字第四八一號亦有判例可供參 酌。
三、經查，被上訴人主張上訴人受皇龍第一園大廈管理委員會委託，派遣人員負責該 社區大樓之管理及保全工作。被上訴人於八十七年七月十五日以掛號郵寄信件與 該大廈住戶郭玉美，並於同月十六日由當日值班之受僱人劉明德、施金龍簽收之
事實，業據被上訴人提出漢衛大樓管理顧問公司（漢衛保全股份有限公司）應徵 人員資料表影本二紙、郵局國內各類掛號郵件查單及信件登記本節錄影本各一紙 為證，並為上訴人所不爭執，被上訴人主張前揭事實自堪信為真實。惟查：（一）八十七年七月十六日事發當日值勤之人員係劉明德與施金龍二人，業據上訴人 查報並提出該二人之應徵資料表影本二份為證，並為被上訴人所不爭執。又因 當日收受由被上訴人所寄發之郵件者係劉明德，亦有被上訴人所提出之信件登 記本節錄影本一份足稽，是以事發當日該郵件經收受後究係由劉明德或施金龍 、抑或第三人保管已不無疑義。而遭盜刷之信用卡上所偽簽之姓名係「邱信仁 」，並非「郭玉美或施金龍、劉明德」等人，亦有被上訴人所提出之信用卡簽 帳單影本五紙為證，復為上訴人所不爭執，則該簽帳單究係何人所簽，原審未 予審究，逕認係施金龍將該信用卡侵吞入己，已非妥適。況縱認該信用卡係施 金龍所侵占，其侵占該信用卡之行為與被上訴人因代付消費簽帳卡，未自執卡 人受償而受損害結果之發生間，是否有因果關係，亦未經被上訴人舉證證明， 被上訴人徒以該信用卡業經上訴人之受僱人合法收受，即遽認其損害係由該收 受行為所造成，難認原審認事用法無違論理法則。（二）本件被上訴人僅就其所寄發之郵件係由上訴人之受僱人所簽收及訴外人郭玉美 未曾收受該郵件乙節，舉信件登記本節錄影本一份及證人郭玉美為證。惟此部 分縱然屬實，被上訴人仍未就侵權行為人係何人及該人是否具備「故意或過失 」之主觀要件舉證以實其說。本於舉證責任分配原則，自應為不利於被上訴人 之認定。據此，受僱人劉明德或施金龍之侵權行為既無法證明，則上訴人即僱 用人之連帶損害賠償責任亦不成立。原審未注意及此，徒以上開證據認定上訴 人應負連帶損害賠償責任，乃違證據法則。
（三）另受大廈之僱用而代轉信件之大廈管理員即住戶之受僱人，是以信件如經管理 員合法收受，即視為住戶已合法收受，因此該信用卡如有遭人盜刷之情事發生 ，發卡銀行非不得依信用卡消費簽帳契約向持卡人求償，而後再由持卡人向管 理員或侵權行為人求償。本件被上訴人以上訴人之受僱人已經收受該信用卡， 而持卡人郭玉美否認曾自亦為伊之受僱人處收受該信用卡，即轉而向上訴人求 償其所受損害，揆諸前揭說明，被上訴人之請求實屬無據，附此敘明。四、綜上所述，上訴人抗辯原審判決僅憑上訴人之受僱人劉明德、施金龍有收受被上 訴人所寄發之郵件，及證人（被上訴人之債務人）郭玉美自證伊未向該受僱人收 受系爭信用卡等情，即逕認該郵件為訴外人施金龍所侵占，並認遭人盜刷信用卡 之費用係因該侵占行為所肇致，而應由上訴人負僱用人之連帶損害賠償責任，並 未就侵權行為之主觀要件（即故意或過失）及客觀要件（即因果關係）責令被上 訴人負舉證責任，率予認定侵權行為已成立，進而判由上訴人負連帶損害賠償責 任，顯已違反侵權行為法之立法意旨及其社會機能，自有違論理法則及證據法則 之適用，應屬違背法令，請求廢棄改判等語，自屬可採。從而，被上訴人本於僱 用人侵權行為之法律關係，請求上訴人給付八萬九千一百二十五元及自訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按法定利率計算之利息為無理由，不應准許。其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判決上訴人給付被上訴人八萬九千一百 二十五元及法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決
不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示 。
五、另上訴人提起本件上訴，請求廢棄原審判決，其上訴理由雖指陳原審判決有違「 民事訴訟法第二百八十條第一項、最高法院七十年台上字第二００七號判例所認 未經提示之證據資料不得據為判決之基礎、民法第二百十七條及判決不備理由」 等民事訴訟法第四百六十八條之「判決不適用法規或適用不當」之違法。然因當 事人之陳述究為自認或否認，係屬事實審法院認定之職權，此部分乃屬事實存否 之認定，與是否「不適用法規或適用不當」之判決違法無涉。又本件原審筆錄已 為「．．．互就調查證據之結果為辯論」之記載，顯然原審必先為證據之提示後 ，兩造方能就該證據之證據能力、證據價值有所論斷。另民事訴訟法第四百三十 六條之三十二準用第四百六十九條判決當然違背法令之規定，該條第六款（判決 不備理由或理由矛盾）並不在準用之列。及民法第二百十七條規定係賦與法院裁 量權以決定是否因被害人本身之與有過失而酌減賠償數額，此項裁量權之發動與 否，完全委諸法院自由決定，非謂法院不依職權為與有過失之酌減即屬違背法令 。從而，上訴人上揭理由認判決顯有不適用法規或適用不當之違法，均委無足採 ，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二、第四百 五十、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十二 日 臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法 官 謝 靜 雯
法 官 朱 玲 瑤
法 官 陳 信 伍
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十二 日 書記官 李 梅 芬
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