政府採購法
臺中高等行政法院(行政),訴字,108年度,250號
TCBA,108,訴,250,20200319,1

臺中高等行政法院判決
108年度訴字第250號
109年3月5日辯論終結
原 告　得意營造有限公司

代　表　人　柯宗昇
訴訟代理人　林雅儒　律師
被 告　台灣自來水股份有限公司第四區管理處

代　表　人　蕭淑貞
訴訟代理人　洪崇欽　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國108年7月12日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
原告參與被告所辦理「大雅區中和路等汰換管線工程」（下 稱系爭工程）採購案，因不服被告以民國（下同）108年2月 13日臺水四工字第1080002579號函（下稱原處分）通知依10 8年5月22日修正公布前政府採購法第101條第1項第11款規定 將刊登政府採購公報，向被告提出異議後，復不服被告以10 8年3月15日臺水四工字第1080004385號函所為之異議處理結 果，向行政院公共工程委員會提出申訴亦遭駁回，遂提起本 件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
1、本件原告於108年9月23日起訴時，原係請求原處分、異議 處理結果及申訴審議判斷均撤銷，惟被告於108年8月15日 依新修正之政府採購法第103條規定將原告刊登政府採購 公報3個月，則於本案訴訟進行中，原處分已執行完畢， 是已無從藉由撤銷原處分而有回復原狀可能，惟因新修正 政府採購法第103條第1項第3款修正後，日後將以廠商於 一定期間內遭機關刊登次數作為裁量刊登時間之標準，且 本案是否有原處分所認定轉包之情事，亦涉及原告請求退 還保固金爭議，是原告仍有訴請確認原處分、異議處理結 果及申訴審議判斷書違法之法律上利益，為此爰依行政訴 訟法第196條第2項規定聲請變更原撤銷訴訟為確認訴訟，



並變更訴之聲明如本書狀訴之聲明所載。
2、查原處分以原告有政府採購法第101條第1項第11款之情事 為由，將原告刊登政府採購公報，而參諸政府採購法第65 條規定可知，本案爭議即在於「原告是否有違反政府採購 法第65條規定有轉包工程之情事」，茲先敘明。 3、經查，原處分認原告有政府採購法第101條1項第11款「違 反第65條之規定轉包者」之刊登政府採購公報事由，所持 理由僅以「旨揭採購，依據臺灣臺中地方檢察署檢察官10 5年度偵字第24098、28204號不起訴處分書（文諒達）， 處分書中提及『……『大雅區中和路等汰換管線工程，全 部轉包予證人徐敏華承攬施作……』」等語為據。 4、參諸臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第24098號告訴人蘇 德威提起業務過失傷害告訴案件偵查卷宗內容： ⑴於105年10月11日偵查庭：
A.檢察事務官問：「當時施工的人徐先生、馬先生是誰？ 」蘇德威（告訴人）答：「他們都是施工的工人，當初 是徐先生看到我掉下去，把我拉起來，當時我看到的工 人共有3人，除了徐先生、馬先生，另外就是徐敏華… …」
B.檢察事務官訊問徐敏華：「職業？」徐敏華答：「自來 水管溝技術人員，我是得意營造有限公司的『下包』。 」檢察事務官問徐敏華：「105年3月26日晚上，得意營 造在臺中市○○區○○路00號進行何種工程？」徐敏華 答：「自來水管汰換工程，是得意營造有限公司『分包 』給我……」檢察事務官問徐敏華：「施工當中得意營 造有限公司有無提供何配備？」徐敏華答：「安全配備 是由他們負責，如三角錐、連桿、號誌燈、警告標語、 安全工地守則、警示燈等。」檢察事務官問徐敏華：「 得意營造有限公司就事發工地有無提供上開配備？」徐 敏華答：「有」檢察事務官問徐敏華：「就現場工程來 講，你算是該工程雇主？」徐敏華答：「是，因為得意 營造有限公司已經把這部分『分包』給我，所有現場施 工人員都是我聘僱。」
C.檢察事務官問葉秀娟：「依照徐敏華表示，該工程是你 們『分包』給他們的？」葉秀娟答：「是。」檢察事務 官問葉秀娟：「一般而言，類似的工程安全設置必需要 做到何種程度？」葉秀娟答：「……這個工程是我們向 自來水公司承攬，再『分包』給徐敏華他們，所以徐敏 華要依照自來水公司的規範做到安全設施……」 ⑵綜上，參諸前揭蘇德威、徐敏華及葉秀娟於偵查庭上開證



述內容可知，原告承攬被告系爭工程僅係將其中水管汰換 接管工作「分包」委由徐敏華施作，並非「轉包」，是臺 灣臺中地方檢察署檢察官105年偵字第24098號、105年度 偵字第28204號不起訴處分書內容謂原告係將「大雅區中 和路等汰換管線工程」全部「轉包」予證人徐敏華承攬施 作，顯與徐敏華及葉秀娟上開證述內容不相符合，不起訴 書應係將「分包」乙詞誤用為「轉包」乙詞，是此部分不 起訴書內容錯誤使用「轉包」乙詞，已有不當，原處分、 異議處理結果及申訴審議判斷未詳加究明即逕執上開不起 訴處分書錯誤用語片面認定原告將系爭工程主要部分「轉 包」交由第三人徐敏華施作，顯屬不當，自有認定事實不 當之違法情事。
5、次查，上開刑事案件之告訴人蘇德威於上開刑事不起訴處 分後另向臺灣臺中地方法院起訴對於原告提起損害賠償訴 訟，經臺灣臺中地方法院106年度訴字第730號民事判決詳 為調查後認定系爭工程原告係「分包」委由徐福秀施作， 是原處分、異議處理結果及申訴審議判斷認定系爭工程原 告有違法轉包之行為，顯與事實不符，茲說明上開民事判 決認定內容如下：
⑴判決理由第五、（一）、2點認定：「被告得意營造有限 公司於104年間向台灣自來水股份有限公司承攬系爭工程 ，並將部分工程分包予被告徐福秀等情，有工程契約、承 攬合約書等影本在卷可稽（見本院卷第119至124頁），且 被告徐敏華於106年7月31日本院言詞辯論期日陳稱：『（ 提示本院卷第122頁承攬合約書，其上記載乙方『徐福秀 』，被告得意營造有限公司係將本件工程轉包予『徐福秀 』或『徐敏華』？）得意營造有限公司是跟我父親徐福秀 簽約，本件工程之工地負責人是徐福秀，我是技術人員， 負責組裝水管的安全設施。（本件工程係由徐福秀或徐敏 華負責實際施工？）我跟徐福秀都有負責實際施工。』等 語（見本院卷一第168頁），足見被告得意營造有限公司 於104年間向台灣自來水股份有限公司承攬系爭工程，並 將部分工程分包予被告徐福秀，而由被告徐敏華與徐福秀 於105年3月26日在臺中市○○區○○路00號前施工。」 ⑵判決理由第五、（一）、4點認定：「足認被告得意營造 有限公司於104年間向台灣自來水股份有限公司承攬系爭 工程，『並將部分工程分包予被告徐福秀』，而被告徐敏 華與徐福秀於105年3月26日在臺中市○○區○○路00號前 施工時，未設置警告標誌或其他安全防護，嗣於同日晚間 7時許，原告徒步行經上址，因天色昏暗而跌入1米多深坑



，因而受有右側小腿撕裂傷、右側下肢蜂窩組織炎等傷害 。」
⑶判決理由第五、（三）點認定：「經查，被告徐敏華與徐 福秀施作系爭工程，自應注意上揭道路交通安全規則之規 定，而被告徐敏華與徐福秀於105年3月26日在臺中市○○ 區○○路00號前施工時，未設置警告標誌或其他安全防護 ，嗣於同日晚間7時許，原告徒步行經上址，因天色昏暗 而跌入1米多深坑，因而受有右側小腿撕裂傷、右側下肢 蜂窩組織炎等傷害，被告徐敏華與徐福秀確有過失至明， 且被告徐敏華與徐福秀之過失行為與原告所受上開傷害間 具有相當因果，原告自得依前揭規定請求被告徐敏華與徐 福秀賠償其因此所受之損害。再者，被告得意營造有限公 司與葉秀娟既將系爭工程分包予被告徐福秀，並未實際參 與施作位於上址工程，尚難認負有上揭道路交通安全規則 規定之注意義務，原告無從依前揭規定請求被告得意營造 有限公司與葉秀娟賠償其所受損害。」
⑷綜上所述，臺灣臺中地方法院106年度訴字第730號民事判 決內容已明確認定「原告係將部分工程『分包』予訴外人 徐福秀」，並非轉包與訴外人，而參諸政府採購法第67條 規定：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者， 謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。」足見， 原告將系爭工程部分包予訴外人徐福秀施作，乃法之所許 ，是被告所為原處分、異議處理結果及行政院公共工程委 員會申訴審議判斷以原告將系爭工程全部轉包予證人徐敏 華承攬施作，認有政府採購法第101條第1項第11款刊登政 府採購公報事由，自非可採，且有違法之情事。 6、再查，被告所為異議處理結果及申訴審議判斷內容另以系 爭工程契約附件投標須知第二節第十六款約定「採購標的 之主要部分為：自來水管線工程」為由，主張原告將本案 主要部分轉包予徐福秀承攬施作云云，然查：
⑴按行政院公共工程委員會98年10月21日工程企字第098004 68030號函主旨明確闡釋：「機關辦理工程採購，其招標 文件訂定得標廠商應自行履行契約之主要部分者，應依個 案情形明確訂定，避免過於空泛致發生轉包爭議，請查照 並轉知所屬（轄）機關。」，而參諸該函說明二舉例說明 ：「例如於招標文件訂定主要部分為鋼構工程，致其鋼構 組件之吊裝、組立、焊接、防火被覆、油漆等作業，是否 均須由得標廠商自行履行，滋生疑義。甚或訂為主要部分 之工作，跨越不同專業分工之範圍，例如土木建築工程標 案中，將比重甚低之消防工程、水電工程列入主要部分，



亦屬不適宜之作法。」足見招標機關如於招標文件籠統約 定主要部分，乃不適宜之舉，是自不得憑此不適宜之籠統 約定拘泥文字而為認定是否有轉包情事。
⑵經查，系爭工程名稱為「大雅區中和路等汰換管線工程」 ，工程施作內容即為自來水管線工程，而招標機關於招標 文件投標須知第16條記載：「依採購法第65條之規定，本 採購標的之主要部分為：自來水管線工程」，是被告上開 招標文件訂定契約之主要部分顯然過於空泛籠統含糊，且 涵蓋工程之全部，足見被告顯然未依據行政院公共工程委 員會上開函釋說明辦理，被告此部分約定內容即屬行政院 公共工程委員會上開函釋說明內容所稱「不適宜之作法」 ，是爭議之發生責任顯然在於被告，從而，系爭工程未釐 清分包或轉包爭議之前，自不應任意指摘原告有違法轉包 之情事，更況，承前所述，臺灣臺中地方法院106年度訴 字第730號民事判決內容已明確認定「原告係將部分工程 『分包』予訴外人徐福秀，並非轉包」，是被告異議處理 結果及行政院公共工程委員會申訴審議判斷執招標文件空 泛記載主要部分之內容，認定原告有轉包行為，自不足採 。
⑶參諸系爭工程契約附件自來水管埋設工程施工說明書第二 章可知，自來水管線工程包含：自來水管材料設備之供應 ，包括各型管種，例如：自來水用塑膠管類（耐衝擊PVCP 、ABSP、HDPE）、鋼襯預力混凝土管（PCCP）、鋼管（SP ）、延性鑄鐵管（DIP）等以及其他相關配接管件裝接及 埋設施工，例如安全防護、管溝定線、路面切割、管溝挖 掘、水管放置裝接、警示帶放置、回填、夯實、試壓、廢 棄土清除棄運、抽排水、檢驗、試水等工作。凡在管溝開 挖及甲方規定之範圍者均屬之。是「自來水管線工程」用 詞，實已包含系爭工程全數工料作業，參諸前揭行政院公 共工程委員會解釋函，顯已滋生是否全數工料作業均需由 得標廠商自行履行之疑義，自屬不適宜之作法。 7、經查，原告僅係將系爭工程部分埋設管線工作代工分包於 訴外人徐福秀施作，並無將系爭工程全部轉包予訴外人徐 福秀之情事，說明如下：
⑴查系爭工程施作內容為自來水管線工程，原告僅將部分埋 設管線工作分包予訴外人徐福秀施作，而被告對於原告並 未將工程之全部「自來水管線工程」交由同一廠商施作， 亦不否認，自難認原告有將系爭工程主要部分全部轉包予 他人之情事。
⑵更況，被告對於系爭工程自來水管材料設備之供應係由原



告自行備置提供施作之事實並無爭執，且參諸原告與分包 廠商徐福秀所簽訂之承攬合約書第1條約定：「乙方（即 徐福秀）應負責施工之土方挖掘，甲方（即原告）應提供 乙方棄土場地，且應位於工區3公里內。」第2條約定：「 乙方施作AC切割與舖設、接管、舖鋼板與安全設施、工地 灑水、止滑鋼板與路面清洗、警示帶舖設、CLSM澆築；CL SM回填後─AC預留厚度：該工程前300M為施工調整區段， 之後施工段不超過規定尺寸10％，除遇回填材料不穩定時 ，乙方需主動告知甲方，甲方應協助處理。」第3條約定 ：「AC舖設施作所需之用料與夯實重機械（含用油）由甲 方負責。」第5條約定：「甲方須提供乙方工程施作所需 材料：砂、水泥、CLSM、AC用料、管件、另件、配件、PV C水材與膠合劑等及合計長度200M之止滑鋼板（鋼板長度 視工程進度可調整），且應準時運送至乙方指定之施工地 點；如乙方於施作之過程有所欠品應負告知甲方之責任， 甲方則有提供送達之義務；若乙方未告知所需之欠品，造 成工程延誤或罰則與成本損失，由乙方自行負責，反之則 由甲方負責。」第7條約定：「乙方應負責拍攝所負責範 圍之工程存證照片（含檢驗停留點）；甲方應負責拍攝所 負責範圍之工程存證照片，取樣品依台灣自來水公司之工 程契約與施工辦法規定由甲方聘任之品管人員負責取樣送 驗完成。」足見原告並非將全部自來水管線工程轉包予他 人施作，僅係將部分埋設管線工作代工分包與他人施作， 本件工程所需材料如砂、水泥、CLSM、AC用料、管件、另 件、配件、PVC水材與膠合劑等及合計長度200M之止滑鋼 板……均由原告提供，且相關材料之檢驗、運送及保固等 均由原告為之，原告亦有參與負責工程施作之相關處理工 作，自來水管線工程施作內容之廢棄土清除棄運、回填材 料、夯實重機具、試壓、抽排水、檢驗、試水等工作，均 係由原告自行為之，足見原告並非將全部自來水管線工程 全數轉包予他人施作，僅係將部分埋設管線工作代工分包 與他人施作，是被告徒以原告僅將部分埋設管線工作代工 分包與訴外人徐福秀施作，即謂原告將系爭工程轉包與他 人施作，自與事實不符。被告未詳加查證，徒憑刑事不起 訴處分書使用「轉包」文字即遽為認定原告有轉包事實自 不足採。
⑶另參諸行政院公共工程委員會106年1月5日工程企字第106 00004380號函說明修正之「投標須知範本」重點第（二） 點內容為：「第71點：依政府採購法施行細則第87條規定 ，增列依其他法規規定應由得標廠商自行履約，不得由其



他廠商代為履行之內容；並增訂主要及應由得標廠商自行 履行之部分，供各機關依個案實際需要勾選及載明其內容 。另為利工程採購得標廠商具備整體性管理之能力，就屬 營造業法第3條第1款之營繕工程，且得標廠商為營造業者 之情形，增訂第2項，載明主要部分內容為工地主任、工 地負責人、專任工程人員、安全衛生人員均應為廠商僱用 之人員之選項，由招標機關依個案實際需要勾選。」經查 ，系爭工程上述相關之人員均為原告僱用，足見原告對於 系爭工程仍有整體性管理，與工程實務上轉包之情形，轉 包後，得標廠商即交由轉包廠商管理之情形，明顯有別， 益見系爭工程並無被告所指原告將系爭工程轉包與他人施 作之情事明矣。
⑷且查，「自來水管線工程」用詞，包含系爭工程全數工料 作業，有如前述，而參諸系爭工程原告於105年7月15日完 工，嗣經被告結算工程總價為新臺幣（下同）25,492,536 元，而參諸訴外人徐福秀與原告間末期工程估驗請款單， 原告支付予訴外人徐福秀之工程總價僅為8,627,726元， 兩者金額相差甚鉅，此與工程實務上轉包之情形，兩者金 額往往相差不大之情事明顯有別，足見原告並無將系爭工 程轉包予訴外人徐福秀之情事，被告自行以原告分包予訴 外人徐福秀施作之工程項目契約金額，認與原告給付予訴 外人徐福秀之工程總價，金顯差距不大為由，認原告將系 爭工程轉包予訴外人徐福秀，自亦有不當。
⑸另本案是否有違法轉包情事，應由契約及工程整體觀之， 而原告係將部分埋設接管線工作分包予訴外人徐福秀施作 ，有如前述，是被告徒以原告分包予訴外人徐福秀施作之 工程項目契約金額，認與原告給付予訴外人徐福秀之工程 總價，金額差距不大為由，認原告將系爭工程轉包予訴外 人徐福秀云云，自亦有不當，更況，參諸被告行政訴訟答 辯狀第7頁內容表示「……扣除各工程材料費用後，為7,2 82,169.48元」，似指原告委由訴外人徐福秀施作部分之 契約工程項目結算金額為7,282,169.48元，然原告支付訴 外人徐福秀之工程總價金額為8,627,726元，顯然高於原 告依契約工程項目可領得之工程款7,282,169.48元，是衡 諸一般常情，原告豈可能轉包他人施作，使自己陷於虧損 之境地？此顯與常情不符，是被告認定原告將系爭工程轉 包他人施作，自不足採，更與工程經驗不符明矣。 ⑹又被告書狀內容所援引訴外人徐敏華於105年10月11日在 臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第24098號案件證述內容 ：「（問：現場有無得意營造有限公司的人？）徐敏華答



稱：沒有」乙節，經查，參諸前後文可知，檢察官係詢問 事故發生當時，現場有無得意營造有限公司人員，而參諸 徐敏華前後文證述可知事發當時已經準備收工，是原告公 司人員已先行離去，自無從憑此即認原告公司人員於施工 期間均不在現場。被告另援引訴外人徐敏華於107年4月16 日在臺灣臺中地方法院106年度訴字第730號民事案件稱： 「我每天都會寫施工日誌交回被告得意營造有限公司」乙 節，經查，此乃訴外人徐敏華針對其施作部分向原告公司 說明施作情形及進度，與原告呈報與被告之施工日誌，並 非相同，是被告張冠李戴執此主張原告將工程轉包給徐敏 華云云，自不足採。
8、另「機關辦理採購，發現廠商有前揭本法第101條第1項所 列各款情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如 未提出異議者，將刊登政府採購公報。依其立法理由，係 賦予採購機關於廠商有『違法』或『重大違約』情形時， 視廠商未提出異議或異議及申訴處理結果，將廠商之『違 法』或『重大違約』情事刊登於政府採購公報，以作為各 機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參 加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不 良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，建立 廠商間之良性競爭環境。該被刊登政府採購公報之廠商， 於同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為 決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分，其中第 3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，然 其既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵， 均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰 性，屬行政罰之性質。準此，辦理採購機關依據本法第10 1條第1項對廠商作成刊登政府採購公報之不利處分時，自 應遵循前揭行政程序法之規定，就當事人有利及不利事項 一律注意，並應依下列原則為之：（一）採取之方法應有 助於目的之達成；（二）有多種同樣能達成目的之方法時 ，應選擇對人民權益損害最少者；（三）採取之方法所造 成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」最高行政 法院103年度判字第535號判決參照。
9、查系爭工程早已於105年7月15日竣工並於105年9月2日驗 收合格，且工程保固期滿亦無缺失未改善完成，工程品質 亦無缺失之虞，是被告於系爭工程驗收合格後近二年半餘 之108年2月13日，始再課予原告刊登政府採購公報之嚴厲 處分，顯然有失均衡，更不符行政程序法第7條之比例原 則，而有違法情事。




（二）聲明：確認原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均違法 。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
1、「按『得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。 』『前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其 主要部分，由其他廠商代為履行。』『機關辦理採購，發 現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並 附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十一違 反第65條之規定轉包者。……』政府採購法第65條第1項 、第2項及第101條第1項第11款分別定有明文。系爭契約 第9條第15款第1目前段亦明定：『廠商不得將契約轉包。 ……』足見兩造間就系爭契約有不得轉包之約定，上訴人 既已得標系爭工程並訂立系爭契約，依契約及法律均負有 不得轉包之義務。次按『本法第65條第2項所稱主要部分 ，指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之 部分。』亦為行為時即91年11月27日修正公布之政府採購 法施行細則第87條所明定（99年11月30日修正為『本法第 65條第2項所稱主要部分，指下列情形之一：一、招標文 件標示為主要部分者。二、招標文件標示或依其他法規規 定應由得標廠商自行履行之部分。』）。是政府採購法及 其施行細則對於轉包之認定有明確規定，得標廠商將契約 中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行 ，即構成所謂『轉包』。而所謂『主要部分』，除招標文 件標示為主要部分者外，凡招標文件標示或應由得標廠商 自行履行之部分，亦屬主要部分，尚不以標示於招標公告 為必要，否則工程採購之招標文件如未標示主要部分，即 謂該工程得全數轉包而不受政府採購法第65條之限制，顯 與政府採購法之立法意旨不符。」（最高行政法院102年 度判字第379號判決參照）
2、系爭採購案投標須知第16條載明系爭工程主要部分為自來 水管線工程，惟原告卻將本件汰換管線工程交由訴外人徐 福秀施作，顯已構成政府採購法第65條規定之轉包，詳述 如下：
⑴查臺灣臺中地方檢察署105年偵字第24098、28204號不起 訴處分書理由第三之（二）點載明：「訊據被告葉秀娟（ 即原告公司當時代表人）堅決否認涉有前揭犯嫌，其辯稱 ：這個案子已經交給徐敏華承包，所有工程的安全維護要 由徐敏華負責等語。經查，證人徐敏華到庭證稱：『上址 自來水工程，是得意公司分包給我，相關設計圖是自來水



公司設計的，經由得意公司交給我處理，得意公司是在10 4年6、7月就將大雅、沙鹿清泉里這附近的水管汰換工程 都交給我、爸爸徐福秀、哥哥徐景祥，我負責清泉路這邊 的工程』等語，此外並有得意營造公司與徐福秀（徐敏華 之父）簽訂之『大雅區中和路等汰換管線工程承攬合約書 』在卷可稽，足認被告葉秀娟所述，系爭工程業已交給證 人徐敏華承包等語，與事實相符，堪予採信。是被告葉秀 娟對告訴人在上址不慎跌落受傷之結果，是否有過失責任 ，應就被告就該施工場所應設置之相關安全設施，是否有 設置或監督義務而定。而系爭工程原由被告葉秀娟承攬後 ，再轉包予證人徐敏華承攬施作，已如前述，且證人徐敏 華於本署偵查中自承：伊是現場工地負責人。」 ⑵足見原告公司當時代表人已自承將系爭水管汰換工程交由 第三人即訴外人徐福秀（徐敏華之父）、徐景祥（徐敏華 之兄）、徐敏華等人承包，構成政府採購法第65條規定轉 包規定，已是明確。
3、另將原告公司與徐福秀所簽訂「大雅區中和段等汰換管線 工程承攬合約書」與系爭工程契約內容兩者相互比較，亦 可證明原告公司將主要部分交由徐福秀等人施作，理由如 下：
⑴工程項目部分：
A.查依本件工程是水管等汰換管線工程，依系爭工程契約 所附自來水管埋設工程施工說明書目錄第二章「自來水 管埋設」之第1.2.1點約定：「乙方（即原告公司）應 提供自來水管埋設之一切工作，包括各型管種，例如自 來水用塑膠管類（耐衝擊PVCP、ABSP、HDPE）、鋼襯預 力混凝土管（PCCP）、鋼管（SP）、延性鑄鐵管（DIP ）等以及其他相關配接管件之裝接及埋設施工，例如安 全防護、管溝定線、路面切割、管溝挖掘、水管放置裝 接、警示帶放置、回填、夯實、試壓、廢棄土清除棄運 、抽排水、檢驗、試水等工作。凡在管溝開挖及甲方規 定之範圍者均屬之。」由上可知，原告公司所需施工項 目為「提供自來水管埋設之一切工作，包括各型管種以 及其他相關配接管件之裝接及埋設施工，例如安全防護 、管溝定線、路面切割、管溝挖掘、水管放置裝接、警 示帶放置、回填、夯實、試壓、廢棄土清除棄運、抽排 水、檢驗、試水等工作。」
B.而依原告公司與訴外人徐福秀簽訂之「大雅區中和路等 汰換管線工程承攬合約書」第2條約定：「乙方（即徐 福秀）施作AC切割與舖設、接管、舖鋼板與安全設施、



工地灑水、止滑鋼板與路面清洗、警示帶舖設、CLSM澆 築；……」第4條約定：「乙方自備本工程施工人員， 工具、車輛、挖掘機、鏟裝機、交維設施。」足見系爭 工程之主要部分之管溝定線、路面切割、管溝挖掘、管 線裝接、澆置控制性低強度回填材料（CLSM）、鋪設臨 時AC路面、管線試壓、用戶外線銜接至水表前、管線改 接、AC刨除加封等項，原告公司都交給訴外人徐福秀等 人施作，故原告公司將系爭契約「轉包」給訴外人徐福 秀已是明確，原告辯稱是「分包」云云，自不足採。 ⑵管線工程數量：
A.依本案竣工圖說所示，100公厘水管長度為6,009公尺， 5 0公厘水管為787公尺，共計6,796公尺。 B.依訴外人徐福秀所提出工程估驗請款單，數量為6,784. 2公尺，與本件估驗數量6,796公尺，兩者數量相差僅12 公尺，益證原告公司將主要項目即水管施工轉包給徐福 秀等人，已是彰彰明甚。
⑶汰換管線「用戶」數量：
A.本件「用戶」數量為「438」戶，有用戶名冊可佐。 B.依訴外人徐福秀所提出工程估驗請款單，用戶數量亦為 「438」戶，兩者數量完全相同。
⑷工程金額：
A.原告雖稱：「參諸系爭工程原告於105年7月15日完工， 嗣經被告結算工程總價為新臺幣（下同）25,492,536元 ，而參諸訴外人徐福秀與原告間末期工程估驗請款單， 原告支付予訴外人徐福秀之工程總價僅為8,627,726元 ，兩者金額相差甚鉅，此與工程實務上轉包之情形，兩 者金額往往相差不大之情事明顯有別，足見原告並無將 系爭工程轉包予訴外人徐福秀之情事」云云，惟查：依 原告公司與徐福秀簽訂之承攬合約書第5條：「……甲 方（即原告公司）須提供乙方工程施作所需材料：砂、 水泥、CLSM、AC用料、管件、另件、配件、PVC水材與 膠合劑等合計長度200M之止滑鋼板……」可知，原告公 司僅是提供材料，而徐福秀所承攬部分為現場施工，故 本案工程竣工計價額如本件竣工金額25,492,536元，應 扣除以下工程材料費用：
a.「自來水用金屬管材另件，DI」：623,828.52元。 b.「控制性低強度混凝土回填材料，現場開挖土石方」 ：3,286,313.9元。
c.「瀝青混凝土鋪面，厚10CM，修復」：2,018,289.44 元。




d.「選擇性回填材料，透水材料，砂，換填增加費（日 間）」：31,950元。
e.「結構用混凝土，預拌，140kgf/cm2」：23,504元。 f.「瀝青混凝土鋪面，厚5cm，加封（內含TAF認可公正 第三人試驗室檢驗費用及平整度）」：10,625,249.1 4元。
g.「瀝青混凝土面層刨除，厚5cm」：1,601,231.52元 。
B.扣除各工程材料費用後，為7,282,169.48元，較於徐福 秀所請領之工程總價8,627,726元，雖有部分差價，但 主要原因是：
a.「瀝青混凝土鋪面，厚10cm，修復」。 b.「瀝青混凝土鋪面，厚5cm，加封（內含TAF認可公正 第三人試驗室檢驗費用及平整度）」。
c.「瀝青混凝土面層刨除，厚5cm」。
C.原告辯稱：「『自來水管線工程』用詞，包含系爭工程 全數工料作業，有如前述，而參諸系爭工程結算工程總 價為25,492,536元，然訴外人徐福秀與原告間工程總價 僅為8,627,726元，兩者金額相差甚鉅，足見原告並無 將系爭工程轉包予訴外人徐福秀之工程標案中，將比重 甚低之消防工程、水電工程列入主要部分，亦屬不適宜 之作法。」此是被告給付原告公司連工帶料的費用，惟 原告公司將有關AC、CLSM、DI另件等主要工程材料，分 包予材料廠商，在本案僅提供材料費用，另施工部分由 徐福秀等人施作，若扣除上述材料費用的話，與徐福秀 所請領之施工款項幾乎無差，明顯與一般轉包之實務情 形相符，原告辯稱兩者金額相差甚鉅云云，自不足採。 4、原告辯稱：「臺灣臺中地方法院106年度訴字第730號民事 判決內容已明確認定『原告係將部分工程『分包』予訴外 人徐福秀』，並非轉包與訴外人，而參諸政府採購法第67 條規定：『得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者 ，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。』足見 ，原告將系爭工程部分包予訴外人徐福秀施作，乃法之所 許」云云，惟查：
⑴臺灣臺中地方法院106年訴字第730號民事判決是因訴外人 蘇德威在系爭工地跌倒受傷，提起損害賠償，該民事判決 認定現場是訴外人徐福秀、徐敏華負責施工，故應由上開 二人負責設置警告標誌或其他安全防護措施，判決上開二 人應負損害賠償，益證原告並無施作本件工程。 ⑵再者訴外人徐敏華於105年10月11日在臺灣臺中地方檢察



署105年度偵字第24098號刑事案件證稱：「問：就現場工 程來講，你算是該工程雇主？答：是，因為得意營造有限 公司已經把這部分分包給我，所有現場施工人員都是我聘 僱。」「問：現場有無得意營造有限公司的人？答：沒有 。」另於107年4月16日在臺灣臺中地方法院106年度訴字 第730號民事事件供稱：「法官問：對於原告前開所述有 無意見？可否提供相關施工日誌及照片？被告訴訟代理人 蔡昀佑：目前沒有辦法提供，因為被告得意營造有限公司 目前沒有將這些資料提供給代理人。被告徐敏華：我每天 都會寫施工日誌交回被告得意營造有限公司。……，依我 們所知道的用戶端線範圍很廣，我不知道是指哪兩張照片 。」
⑶由上可知，本件工程確實全部由訴外人徐敏華負責施工， 所以施工日誌全部由徐敏華負責填載，現場全部是徐敏華 所僱用人員，原告之人員皆無在場。更可證明原告將主要 部分即自來水管線等工程轉包給徐福秀、徐敏華已是明確 。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：本件原告係分包或轉包？即系爭工程之主要部分為何 ？原告與訴外人徐福秀簽約之項目是否為系爭工程之主要部