最高法院民事判決 108年度台上字第2345號
上 訴 人 劉 士 成
訴訟代理人 黃 冠 霖律師
被 上訴 人 黃 雅 霜
郭 世 文
鄭吳錦珍
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國106年12月26日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（106年度
上字第171號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求確認被上訴人郭世文對被上訴人黃雅霜如該判決附表二所示抵押權擔保之債權不存在及命被上訴人郭世文塗銷該抵押權登記之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：伊陸續貸與被上訴人黃雅霜款項，迄民國 100年間計有新臺幣（下同） 550萬元本息之債權，詎黃雅霜明知其與被上訴人鄭吳錦珍間無債權債務關係，於99年間以其所有坐落臺南市○○區○○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地），虛偽設定 240萬元普通抵押權（下稱系爭第一順位抵押權）予鄭吳錦珍，該抵押權應不成立，鄭吳錦珍無從於 102年4月1日讓與登記系爭第一順位抵押權予被上訴人郭世文。黃雅霜另於同年 5月14日就系爭土地虛偽設定登記 260萬元普通抵押權予郭世文，擔保同年 5月10日之金錢消費借貸（下稱系爭第二順位抵押權），惟其與郭世文間102年5月10日無債權債務關係，該抵押權亦不成立。系爭第一順位、第二順位抵押權登記妨害伊對黃雅霜之債權實現，惟黃雅霜怠於行使民法第 767條規定請求塗銷系爭第一順位、第二順位抵押權登記，為保全伊對黃雅霜債權，爰依民法第242 條規定代位黃雅霜行使權利等情，求為確認系爭第一順位抵押權所擔保之 240萬元債權不存在、系爭第二順位抵押權所擔保之 260萬元債權不存在，並命郭世文塗銷系爭第一順位、第二順位抵押權登記之判決。
被上訴人黃雅霜則以：伊於99年間向鄭吳錦珍借款 200萬元，並設定系爭第一順位抵押權擔保，因屆期未償還本息，鄭吳錦珍擬拍賣系爭土地，伊乃向郭世文借款 240萬元清償該債務，鄭吳錦珍於伊清償後，將系爭第一順位抵押權讓與登記予郭世文。伊因擬續向郭世文借款，乃簽立發票日 102年3月27日、面額260萬元本票（下稱系爭本票）；同年月28日、面額 240萬元本票交付郭
世文，伊每次借款郭世文均要求伊簽立該次借款同額本票，最後整合為 260萬元而設定系爭第二順位抵押權等語；被上訴人鄭吳錦珍則以：伊於99年 6月間貸與黃雅霜200萬元，依民間慣例加2成利息計算，約定擔保債權總額為 240萬元，而設定系爭第一順位抵押權，其後黃雅霜清償 240萬元，相關抵押權讓與事宜均交由代書處理等語；被上訴人郭世文則以：伊於102年3月28日代黃雅霜清償對鄭吳錦珍系爭第一順位抵押權所擔保之債務，而受讓該抵押權，嗣因黃雅霜未清償積欠伊之 240萬元債務，伊已聲請拍賣系爭土地，由法院強制執行中。另黃雅霜前陸續向伊借款110 萬元，復因與訴外人毛愛華等人就系爭土地買賣糾紛成立調解，須給付毛愛華等人150萬元，伊代黃雅霜於同年月27日匯款150萬元予毛愛華，並於當日結算黃雅霜總借金額為 260萬元，由黃雅霜簽發系爭本票，系爭第二順位抵押權所擔保之債權確實存在等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：黃雅霜積欠上訴人 550萬元本息借款債務未還，於99年 6月30日以系爭土地為鄭吳錦珍設定系爭第一順位抵押權（即240萬元普通抵押權，擔保同年6月29日之金錢消費借貸），鄭吳錦珍於 102年4月1日將系爭第一順位抵押權讓與登記予郭世文，黃雅霜另於同年 5月14日以系爭土地為郭世文設定系爭第二順位抵押權（即260萬元普通抵押權，擔保同年5月10日之金錢消費借貸）之事實，為兩造所不爭。依證人即辦理系爭第一順位抵押權設定手續之代書王續仁、辦理該抵押權讓與登記之代書洪美桃及郭世文之父郭天禧證詞，佐以郭世文在訴外人京城商業銀行股份有限公司歸仁分行帳戶之匯款資料，足認黃雅霜於99年6月間因購買系爭土地向鄭吳錦珍借款200萬元，並設定登記系爭第一順位抵押權予鄭吳錦珍，郭世文於 102年3月28日匯款240萬元至鄭吳錦珍配偶鄭生村帳戶內，代黃雅霜向鄭吳錦珍清償該借款債務，鄭吳錦珍因而同意讓與系爭第一順位抵押權予郭世文，交付相關文件由代書辦理讓與登記手續，鄭吳錦珍與郭世文間就讓與系爭第一順位抵押權之債權、物權行為非通謀虛偽意思而為，均屬有效。另依證人郭天禧、洪美桃證詞，及臺灣臺南地方法院 102年度司南調字第42號調解筆錄、郭世文匯款委託書，可認郭世文代償上開 240萬元前，黃雅霜已陸續向郭世文借款多次，均由郭天禧代為交付借款予黃雅霜或其母蔡佳宸，黃雅霜簽發同額本票為擔保，嗣於同年月27日匯款 150萬元予毛愛華，而於當日結算黃雅霜借款總額為 260萬元，黃雅霜簽發系爭本票交付，取回先前各次借款所簽發本票，並設定系爭第二順位抵押權予郭世文，擔保上開結算之債權金額。至黃雅霜訴訟代理人蔡佳宸於第一審陳稱：借240萬元之後不到1、2個月方陸續借260萬元，應係記憶錯誤。為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無
斷然否認其亦具有獨立性之必要，對抵押權從屬性之解釋不妨從寬，只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足。抵押權唯有在當事人合意之內容及登記上之記載，無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷，或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。倘抵押權設定前已有過去所負且未清償之債務存在，應探求當事人設定抵押權時真意有無以此擔保該債務之清償以為判斷，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。郭世文貸與黃雅霜 260萬元，黃雅霜簽發系爭本票予郭世文資為擔保，郭世文考量自身權益保障下，要求黃雅霜就該 260萬元債務設定系爭第二順位抵押權，無悖常情。於102年5月14日系爭第二順位抵押權設定前，該26 0萬元債務確已存在而未清償，黃雅霜及郭世文均陳述系爭第二順位抵押權係用以擔保該筆 260萬元債務，尚無郭世文及黃雅霜間於同年月10日有發生其他金錢消費借貸之事證，縱使系爭第二順位抵押權記載之擔保債權範圍係「102年5月10日之金錢消費借貸」，應可認定設定系爭第二順位抵押權之當事人雙方即郭世文及黃雅霜，實有以此抵押權擔保 260萬元債務清償之意。從而，上訴人代位請求確認系爭第一順位、第二順位抵押權所擔保之債權不存在，及郭世文應塗銷系爭第一順位、第二順位抵押權登記，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。一、關於廢棄發回部分（即上訴人請求確認系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在及塗銷該抵押權登記部分）：按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書規定即明。然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。又普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。查系爭第二順位抵押權登記之債務人為訴外人王民生及黃雅霜、義務人為王民生、債權人為郭世文、擔保債權種類及範圍為102年5月10日之金錢消費借貸，有系爭第二順位抵押權設定契約書、他項權利證明書（一審卷第39、40頁）可稽，似見系爭第二順位抵押權係王民生提供系爭土地為郭世文設立，以擔保其本人或黃雅霜對郭世文於102年5月10日所生之金錢消費借貸債務，而不及於其他。果爾，能否謂系爭第二順位抵押權所擔保之債權即郭世文與黃雅霜於同年 3月27日結算之260 萬元借款債權？已滋疑問。原審未說明認定債務人僅黃雅霜、義務人為黃雅霜之依據，復於原判決（第14頁）記載債務人為
郭世文、義務人為黃雅霜，不惟與卷存證據不符，且前後矛盾，遽以尚無郭世文及黃雅霜間於102年5月10日發生其他金錢消費借貸之事證，逕認郭世文及黃雅霜實有以該抵押權擔保結算之 260萬元債務之清償，自屬可議。其次，黃雅霜之訴訟代理人蔡佳宸陳述（一審卷第 117頁）：「……在向郭世文借鄭吳錦珍這筆的時候，就有想要再繼續跟郭世文借錢，所以當時被告黃雅霜就有簽立原證四的兩張本票，後來我確實有陸陸續續借到這兩張本票所示的金額……最後整合成 260萬元設定抵押權。」「借了一開始240萬元之後，不到1、2個月的時間我們就陸陸續續借了260萬元」等語；證人郭天禧證稱（一審卷第183頁）：「……260萬元這張本票的借款，是在系爭 240萬元這一筆黃雅霜因為與毛愛華的糾紛向我（指郭世文）借款之前就開始的， 260萬元這一筆是慢慢分多次借的，……最後有結算黃雅霜的總借金額為 260萬元，所以被告黃雅霜才在結算後開立系爭 260萬元的本票給我」等語，就「系爭本票先開立後，再陸續借款達 260萬元」，抑或「先陸續借款，最後再結算為260萬元並開立系爭本票」？260萬元借款究成立於 240萬元借款前或借款後？說法兩極，除匯予毛愛華之 150萬元匯款外，其餘各次借款金額為何？金錢如何交付？未據郭世文陳述明確並舉證以實其說，該結算之 260萬元債權存在否？義務人王民生何以提供系爭土地設定系爭第二順位抵押權予郭世文？系爭第二順位抵押權所擔保之債權究為何？上訴人主張系爭第二順位抵押權擔保之債權不存在，是否全然不足採？非無再進一步研求之必要。原審未遑深究，遽依郭天禧證詞，逕認蔡佳辰陳述屬記憶錯誤，郭世文與黃雅霜間經結算 260萬元借款債權債務，而設定系爭第二順位抵押權擔保，不免速斷，並有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
二、關於駁回上訴部分（即上訴人請求確認系爭第一順位抵押權所擔保之債權不存在及塗銷該抵押權登記部分）：按認定事實、取捨證據屬於事實審法院之職權，苟其認事、採證不違背經驗法則、論理法則與證據法則及無悖於法令，即不得援為上訴第三審之理由。原審綜合相關事證，認定黃雅霜於99年 6月間因購買系爭土地向鄭吳錦珍借款200 萬元，而設定系爭第一順位抵押權予鄭吳錦珍以為擔保，郭世文代黃雅霜向鄭吳錦珍清償該借款債務，鄭吳錦珍因而讓與登記系爭第一順位抵押權予郭世文，該抵押權讓與登記之債權、物權行為均屬有效，因以上揭理由而為上訴人此部分敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，未指摘原判決此部分有何不當，聲明廢棄，自非有理由。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第 477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78
條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 張 恩 賜
法官 林 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日