最高法院民事判決 108年度台上字第1277號
上 訴 人 余 玉 梅
訴訟代理人 楊 正 評律師
上 訴 人 許 曉 芸
陳 廣 會
張 幼 昊
莊 金 枝
沈 虹 吟
詹 哲 元
上六人共同
訴訟代理人 李 建 民律師
被 上訴 人 周楊秀蓮
訴訟代理人 葉 繼 升律師
上列當事人間請求終止地上權等事件，上訴人對於中華民國 108
年 2月19日臺灣高等法院第二審判決（105年度重上字第566號）
，各自提起一部上訴或上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回上訴人余玉梅及上訴人許曉芸、陳廣會、張幼昊、莊金枝、沈虹吟、詹哲元分別就定地上權存續期間及塗銷地上權登記之上訴、㈡駁回上訴人余玉梅就請求被上訴人周楊秀蓮拆屋還地之上訴、㈢駁回上訴人許曉芸、陳廣會、張幼昊、莊金枝、沈虹吟、詹哲元就給付地上權地租之上訴及命其再給付，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人許曉芸、陳廣會、張幼昊、莊金枝、沈虹吟、詹哲元之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人許曉芸、陳廣會、張幼昊、莊金枝、沈虹吟、詹哲元之其他上訴部分，由上訴人許曉芸、陳廣會、張幼昊、莊金枝、沈虹吟、詹哲元負擔。
理 由
本件上訴人余玉梅主張：坐落新北市○○區○○段（下稱○○段）000之0地號土地（下稱系爭土地）為伊與訴外人林國隆所共有，對造上訴人許曉芸、張幼昊、莊金枝、陳廣會、沈虹吟、詹哲元（下稱許曉芸等 6人）受讓取得設定於系爭土地如原判決附表（下稱附表）一所示之地上權（下稱系爭地上權），被上訴人周楊秀蓮所有○○段 437建號建物（下稱系爭房屋）如原判決附圖所示編號A1、A2（下稱A1、A2）占用系爭土地。系爭房屋已老舊危險不堪使用，系爭地上權設立目的已不存在，爰依民法第 835條之1第1項、第227條之2 第1項、第833條之1、第767條、第821
條等規定，求為（一）調整系爭地上權之地租（下稱系爭地租）為按月給付以當年度申報地價乘以地上權面積 61.71平方公尺總價之1/150 計算之金額（下稱系爭月租）、（二）定系爭地上權存續期間至民國112年2月25日、（三）許曉芸等 6人應自起訴狀繕本送達翌日起至系爭地上權存續期間屆滿止，按月依系爭月租計算給付系爭地租、（四）系爭地上權存續期間屆滿後，許曉芸等 6人塗銷系爭地上權登記，周楊秀蓮拆除系爭房屋A1、A2部分並返還土地予伊及共有人全體（下稱拆屋還地）之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
許曉芸等6 人以：系爭房屋業經鑑定認為於適度結構補強後尚有50年使用期限，並非不堪使用，系爭地上權設定目的仍存在，存續期間應至153年2月25日為適當。又系爭地上權地租欄之登記為「空白」，伊無繳納地租之義務。周楊秀蓮則以：系爭房屋安全使用年限至少尚有22年之久各等語，資為抗辯。原審以：系爭土地為余玉梅與林國隆共有，余玉梅應有部分91953/100000。系爭地上權乃訴外人林木火於 39年4月20日為系爭房屋之基地使用目的而設定，未登記存續期間，輾轉讓與許曉芸等6人。系爭房屋為林木火興建，於 48年3月2日辦理保存登記，現登記為周楊秀蓮所有，其中A1、A2占用系爭地上權設定範圍之系爭土地。依新北市土木技師公會（下稱新北公會）鑑定意見認系爭房屋在未傾斜情況下得再使用50年計，考量傾斜率1/30之影響，可供安全使用之年限約降至22年。台北市土木技師公會（下稱台北公會）鑑定意見亦認系爭房屋為磚造建物，牆量充足，耐震指標為 108.16分>70分，評估結果為甲級（尚無疑慮）之等級。再酌以現場履勘筆錄及現場照片所示，系爭房屋雖屬老舊，惟另以鋼梁、支柱補強，現供經營自助洗衣店及倉儲使用，仍具相當之經濟價值。堪認系爭地上權作為A1、A2之基地使用目的而設定，余玉梅依民法第833條之1規定請求定系爭地上權之存續期間，應自本件起訴翌日（即103年2月26日）起算20年即至123年2月25日為適當。A1、A2於系爭地上權上開存續期間屆滿後，始屬無權占用系爭土地。余玉梅依民法第767條、第821條規定，請求許曉芸等 6人及周楊秀蓮分別於系爭地上權存續期間屆滿即123年2月25日後塗銷系爭地上權登記及拆屋還地，為有理由。其請求定系爭地上權存續期間至108年2月25日屆滿，許曉芸等 6人及周楊秀蓮於108年2月25日後，分別塗銷系爭地上權及拆屋還地，尚乏依據。再查系爭土地登記第二類謄本之系爭地租欄雖記載為「空白」，惟38年11月11日林木火與系爭土地原所有人即訴外人祭祀公業舍人公所提出之系爭地上權他項權利登記聲請書之地租或利息欄明確記載「年舊幣參拾萬元」，足徵系爭地上權設定之初，土地所有權人與地上權人間確有地租之約定。該約定之地租金額依
38年間新臺幣發行時舊臺幣4萬元換算新臺幣1元之標準，其年租金僅為新臺幣（下同） 7.5元，以今日租金一般行情顯然過低。該地租金額距今已逾60年有餘，以當時農業社會之時空背景與今日相較，已有甚大差異，且系爭土地申報地價自96年 1月每平方公尺2萬0736元，調升至107年1月3萬5648元，不動產價值已因社會經濟變動而大幅提高，系爭房屋所在區域之交通便利性、工商繁榮程度，亦非39年間可比，堪信有情事變更之事實存在，且非當事人行為當時所能預見。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息 10%為限；此項規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。審酌系爭土地申報地價之變動情形、坐落位置繁榮狀況，包括其四周環境、建設情形、鄰近交通便利程度及工商業繁榮狀況，生活機能要件是否充足等，以及當事人將來利用系爭地上權之經濟價值與所受利益等一切情形。余玉梅依民法第835條之1 第1項、第227條之2 第1項規定，請求調整系爭地租按系爭月租計算，應屬適當，其請求許曉芸等6人按系爭月租計付地租至123年 2月25日止，核屬有據等詞。因而將第一審所為調整系爭地租為每月 1萬1877元及駁回余玉梅請求許曉芸等 6人各自如附表二所示起訴狀繕本送達翌日起至地上權終止之日止，按月各再給付系爭月租乘以91953/100000計算所得月額與附表二「原判決命每月各應給付地租金額（下稱原地租金額）」欄所示金額間之不足差額之上訴部分之判決廢棄，改判系爭地租如系爭月租，並命許曉芸等 6人再如數給付；另維持第一審所為定系爭地上權存續期間至123 年2月25日，命許曉芸等6人給付原地租金額至123年2月25日，於上開系爭地上權期間屆滿後，許曉芸等 6人塗銷系爭地上權登記，周楊秀蓮拆屋還地部分之判決，駁回余玉梅此部分及許曉芸等 6人之上訴。
關於廢棄發回部分（即余玉梅請求定系爭地上權存續期間、許曉芸等6 人塗銷系爭地上權及給付系爭地租、周楊秀蓮拆屋還地部分）：
按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。查系爭地上權為林木火於39年4 月20日為系爭房屋之基地使用目的而設定，未登記存續期間，林木火興建之系爭房屋於48年3月2日辦理保存登記，為原審認定之事實。果爾，第一審囑託新北公會之鑑定結論記載，系爭房屋38年以前興建使用迄今已超過66年，留存之建物後續可供安全使用年限，實務上無法
估計，若參考我國「耐震設計規範的設計地震力需求，以回歸期475年，相當於50年使用期限內具有10%超越機率」之原則，假設系爭房屋在未傾斜情況下得再使用50年計，考量傾斜率1/30之影響，可供安全使用之年限約降至22年（見一審卷三第66頁）。余玉梅主張新北公會鑑定報告依據之耐震設計規範設計地震力需求係以新建築物為耐震設計目標，非指既存老舊建築物等語（見原審卷一第236頁）；參諸建築技術規則總則編第3條規定建築物之設計、施工、構造及設備，依本規則各編規定；建築物耐震設計規範及解說第1章通則「1.1本規範依據建築技術規則建築構造編第41條之1訂定之」、「1.2耐震設計基本原則 (2)設計地震：為回歸期475年之地震，其50年超越機率約為10%」；似非無稽空言。倘該鑑定報告援用之設計地震力需求係以新建建築物為設計目標，其所指50年使用期限究係新建物或已達60年屋齡之系爭房屋之使用期限，得否以之折計傾斜率達1/30之系爭房屋尚有22年使用年限，非無疑義，自有進一步調查審究之必要。再查原審囑託台北公會之鑑定報告記載，其評估僅以磚牆進行結構計算，不需進行建物之結構耐震能力詳細評，系爭房屋之傾斜率1/30雖大於1/40，建物因傾斜會產生額外彎矩，使抗震能力降低，但降低多少，是否會影響壽命，實務上皆無法準確評估等情（見原審外放鑑定報告書第 2、3、4頁）。余玉梅主張系爭房屋現況已傾斜，傾斜率達1/30，已降低其抗震能力，台北公會僅依磚牆量評估，未計算該傾斜率對建物之影響，其鑑定結果顯非以系爭房屋現況加以評估等語（見原審卷二第 224頁），是否全然無據，非無研求之餘地。倘該鑑定未審酌系爭房屋因傾斜而降低抗震能力，其鑑定結果稱系爭房屋耐震指標為甲級（尚無疑慮），是否符合系爭房屋現況，洵非無疑，亦待研求。原審未遑詳查，不問各該鑑定報告之評估條件所由生之理由，逕採為系爭房屋現況之使用年限之依據，定系爭地上權存續期間至123年2月25日，自有可議。又按形成判決於判決確定時，始發生形成力，本件余玉梅訴請定系爭地上權存續期間，性質上屬形成之訴，法院所定系爭地上權之存續期間，須待判決確定始生形成力。原審所定系爭地上權之存續期間既尚有疑義，則余玉梅請求許曉芸等 6人於系爭地上權存續期間屆滿後塗銷系爭地上權登記、給付系爭地租至系爭地上權存續期間屆滿止，及周楊秀蓮於系爭地上權存續期間屆滿後拆屋還地，亦無可維持。余玉梅及許曉芸等 6人上訴論旨，分別指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。關於駁回上訴部分（即調整系爭地租部分）：
原審依其採證認事之職權行使，調整系爭地租如系爭月租，經核於法並無違誤。許曉芸等 6人上訴意旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有
理由。
據上論結，本件余玉梅上訴為有理由，許曉芸等6 人上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第 1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 李 媛 媛
法官 黃 麟 倫
法官 高 金 枝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日