最高法院刑事判決 109年度台非字第29號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 陳世龍
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民
國105 年3 月29日第二審確定判決（105 年度上易字第29號），
認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號7.8.所示罪刑（除沒收外）部分、原判決及第一審判決關於其附表編號1 至6 所示罪刑（除沒收外）部分均撤銷。
陳世龍犯如附表編號1 至8 所示之罪，各處如附表編號1 至8 所示之刑，應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違 背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條所稱 累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。再所謂執行完畢， 其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑 法第79條第1 項規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有 期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，且無依同法第78條第1 項 撤銷其假釋（即假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之 宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿 逾3 年者，不在此限。）之情形，其未執行之刑，始以已執 行論。另併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑 者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完 畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形， 則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同 時執行完畢之時，最高法院106 年度台非字第63號判決可資 參照。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加 重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有 調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事 實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟 法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而 未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決 為當然違背法令。經查本件被告前因犯竊盜、施用毒品等罪 ，分別經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第627 號判處應執
行有期徒刑1 年2 月確定，以97年度訴字第695 號判處有期 徒刑9 月確定，以97年度訴字第1078號判處有期徒刑11月確 定，以97年度訴字第2061號判處有期徒刑8 月確定，以97年 度易字第1951號判處應執行有期徒刑1 年8 月確定，以97年 度易字第1955號判處有期徒刑4 月確定，以及以97年度簡字 第2930號判處有期徒刑3 月確定在案（下稱前案），上開前 案各罪經臺灣臺南地方法院以98年度聲字第2104號裁定定應 執行刑為有期徒刑5 年7 月確定，於民國（下同）102 年 6 月11日縮短刑期假釋付保護管束出監，原應於103 年11月28 日假釋期滿，惟被告於假釋期滿前之103 年6 月28日晚上 9 時、10時、11時及29日0 時許，另因共同犯刑法第321 條第 1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，以及刑法第320 條第1 項之 竊盜罪計4 罪，經臺灣高雄地方法院以104年度審易字第226 號判決科處有期徒刑8 月、5 月、8 月、8 月，不得易科罰 金部分，應執行有期徒刑1 年確定。嗣經法務部以被告於假 釋期間故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，乃依法撤 銷其上開假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之殘刑共 計1 年5 月17日，有法務部104 年12月2 日法授矯教字第10 000000000 號函、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告 表、另案刑事判決附卷可稽。茲被告所犯前案所判處之有期 徒刑，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法 務部依法撤銷而尚未執行完畢，則其於104 年3 、4 、5 、 6 月間，再犯本件竊盜罪，即與累犯之要件不合，自不能構 成累犯。原審未予詳查，誤認被告前案於102 年9 月15日保 護管束期滿，保護管束未經撤銷，視為執行完畢，因而認定 被告所犯本件竊盜罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後 5 年內故意再犯，乃對被告所犯上述之罪論以累犯，並依刑法 第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期 日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。案經 確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條 提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：
㈠判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟 法第378 條定有明文。次按累犯之成立，以曾受徒刑之執行 完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑 以上之罪為要件。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行 刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，如假釋中再犯 ，經撤銷假釋，既猶有殘刑未執行，理論上尚難謂其已經接 受完整的矯治處遇竣事，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯 。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其
刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查 之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審 法院未予查明，誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第 379 條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調 查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然 違背法令。
㈡經查：被告陳世龍前因犯竊盜、施用毒品等罪，經臺灣臺南 地方法院以97年度訴字第627 號等案件判刑確定在案（下稱 前案），上開前案各罪經臺灣臺南地方法院以98年度聲字第 2104號裁定定應執行刑為有期徒刑5 年7 月確定，於97年 4 月17日入監執行，102 年6 月11日縮短刑期假釋出監，假釋 期間併付保護管束，其保護管束期間原應於103 年11月28日 期滿；惟被告於假釋期間之103 年6 月28日及29日，又犯攜 帶兇器竊盜及普通竊盜罪計4 罪，經臺灣高雄地方法院 104 年度審易字第226 號判決各科處有期徒刑8 月、5 月、8 月 、8 月，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑1 年確定，法 務部乃依法撤銷前開假釋；上情有臺灣高等法院被告前案紀 錄表、法務部104 年12月2 日法授矯教字第00000000000 號 函及法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表各1 份在卷 可憑。被告前開假釋既經撤銷，依法仍應入監執行所餘殘刑 有期徒刑1 年5 月17日，尚難認上開罪刑已執行完畢。 ㈢從而，被告於104 年3 、4 、5 、6 月間，再犯本件如附表 所示之攜帶兇器竊盜各罪，難認係於上揭徒刑全部執行完畢 之後所再犯，不符合累犯成立要件。原判決未察，誤認被告 前案執行已於102 年9 月15日保護管束期滿，假釋未經撤銷 ，視為執行完畢，而就被告所涉本件攜帶兇器竊盜各罪，均 論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令 。
㈣案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由 ；又依105 年7 月1 日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑 罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑 ），本案沒收部分並無違誤，且非常上訴意旨亦未指摘原確 定判決關於沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，是應 由本院將原判決關於其附表編號7.8.所示罪刑（除沒收外） 部分、原判決及第一審判決關於其附表編號1 至6 所示罪刑 （除沒收外）部分均撤銷改判，依自首之規定減輕其刑後， 諭知如主文第2 項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1款，電業法第105條，刑法第321 條第1 項第3 款、第55條、第62條前段、第41條第1項 前段、第8 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│時 間 │地 點 │竊得之物 │所犯法條 │所犯罪名及刑責 │
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│ 1. │104年3、│位於高雄市│王啟全所有之電線│刑法第321條第1│陳世龍攜帶兇器竊盜，處有│
│ │4月間某 │阿蓮區崙仔│約70至80公尺【價│項第3款 │期徒刑參月，如易科罰金，│
│ │日某時 │頂段3229地│值約新臺幣（下同│ │以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │號土地之魚│）3千元】 │ │扣案之一字型起子貳支及老│
│ │ │塭 │ │ │虎鉗、鐵條、鐵製撥線鉗各│
│ │ │ │ │ │壹支均沒收。 │
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│ 2. │104年4、│位於臺南市│陳國英所有之電線│刑法第321條第1│陳世龍攜帶兇器竊盜，處有│
│ │5月間某 │六甲區中社│約30公尺（價值約│項第3款 │期徒刑參月，如易科罰金，│
│ │日某時 │段1324地號│3千5百元） │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │土地之雞舍│ │ │扣案之一字型起子貳支及老│
│ │ │ │ │ │虎鉗、鐵條、鐵製撥線鉗各│
│ │ │ │ │ │壹支均沒收。 │
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│ 3. │104年4、│臺南市六甲│王敏吟所有之電線│刑法第321條第1│陳世龍攜帶兇器竊盜，處有│
│ │5月間某 │區和平路44│約5公尺（價值約3│項第3款 │期徒刑參月，如易科罰金，│
│ │日某時 │7巷307號新│千元） │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │建而無人居│ │ │扣案之一字型起子貳支及老│
│ │ │住之透天厝│ │ │虎鉗、鐵條、鐵製撥線鉗各│
│ │ │ │ │ │壹支均沒收。 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 4. │104年5月│位於臺南市│朱爵麟所有之電線│刑法第321條第1│陳世龍攜帶兇器竊盜，處有│
│ │間某日某│六甲區二甲│約5公尺（價值約1│項第3款 │期徒刑參月，如易科罰金，│
│ │時 │段363地號 │千5百元） │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │土地之蘭花│ │ │扣案之一字型起子貳支及老│
│ │ │園 │ │ │虎鉗、鐵條、鐵製撥線鉗各│
│ │ │ │ │ │壹支均沒收。 │
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│ 5. │104年5月│位於臺南市│陳明國所有之電線│刑法第321條第1│陳世龍攜帶兇器竊盜，處有│
│ │間某日某│官田區官中│約10公尺（價值約│項第3款 │期徒刑參月，如易科罰金，│
│ │時 │段494地號 │2千元） │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │土地之果園│ │ │扣案之一字型起子貳支及老│
│ │ │ │ │ │虎鉗、鐵條、鐵製撥線鉗各│
│ │ │ │ │ │壹支均沒收。 │
├──┼────┼─────┼────────┼───────┼────────────┼│ 6. │104年5月│位於臺南市│胡博昭所有之電線│刑法第321條第1│陳世龍攜帶兇器竊盜，處有│
│ │間某日某│官田區官中│約5公尺（價值約1│項第3款 │期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │時 │段77地號土│萬元） │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │地之農地 │ │ │扣案之一字型起子貳支及老│
│ │ │ │ │ │虎鉗、鐵條、鐵製撥線鉗各│
│ │ │ │ │ │壹支均沒收。 │
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│ 7. │104年5、│臺南市官田│嘉南農田水利會官│刑法第321條第1│陳世龍攜帶兇器竊盜，處有│
│ │6月間某 │區官田里22│田工作站管領之電│項第3款（想像 │有徒刑伍月，如易科罰金，│
│ │日某時許│7號嘉南農 │線約10公尺（價值│競合犯，從一重│以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │田水利會官│約1 千元） │處斷） │扣案之一字型起子貳支及老│
│ │ │田工作站後│ │ │虎鉗、鐵條、鐵製撥線鉗各│
│ │ │方制水匣 │ │ │壹支均沒收。 │
│ │ ├─────┼────────┤ │
│ │ │臺南市官田│隆田酒廠管領之電│ │ │
│ │ │區官田里22│線約5 公尺（價值│ │ │
│ │ │7號旁隆田 │約5 百元） │ │ │
│ │ │酒廠烏山頭│ │ │ │
│ │ │供水站 │ │ │ │
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│ 8. │104年6月│位於臺南市│臺電公司所有之電│刑法第321條第1│陳世龍攜帶兇器竊盜，處有│
│ │間某日某│柳營區旭山│線約182 公尺、接│項第3 款，應依│期徒刑伍月，如易科罰金，│
│ │時 │里尖山8號 │戶電纜約89公尺（│電業法第105 條│以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │之編號尖山│價值共約15,914元│規定，從重處斷│扣案之一字型起子貳支及老│
│ │ │高分14B1間│） │。 │虎鉗、鐵條、鐵製撥線鉗各│
│ │ │之電線桿 │ │ │壹支均沒收。 │
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