最高法院刑事判決 109年度台上字第975號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴
被 告 李純良
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺南分院中華民國108 年4 月3 日第二審更審判決（107
年度上更一第20號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署103 年度偵
緝字第166 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略謂被告李純良與某真實姓名不詳之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由被告先以門號0000000000行動電話（下稱系爭行動電話）與何文席聯絡，再由該不詳姓名成年男子先後於民國101 年2 月8 日下午某時許，以及於同年月10日下午某時許，在嘉義市西區北港路某統一超商前，分別販賣海洛因各1 次（共2 次）與何文席等情，因認被告所為均涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌；惟經審理結果，認為不能證明被告被訴此2 部分犯罪，因而撤銷第一審關於被告販賣第一級毒品共2 罪部分科刑之判決，改判諭知被告均無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠、本件依證人何文席於原審審理時證稱：「他（即被告，下同）朋友介紹的。我沒有見過他，我也都是透過我朋友，跟他說要拿藥，大部分會在電話中說什麼話，他就知道了，所以我沒有見過他。要去拿的時候，也是他叫人家拿藥給我的」、「（問：101 年2 月8 日、同年月10日你有無拿到毒品？）都有」等語以觀，可見何文席雖然未曾見過被告，但其應有向被告購買海洛因無訛。原審未詳細審酌何文席所為前揭證詞之內容，遽認不能證明被告有本件被訴共同販賣海洛因與何文席共2 次之犯行，殊有欠當。㈡、依何文席於原審審理時另證稱：「可能是我在家裡先打（電話予被告），之後隔一陣子我在別的地方打。」、「（問：用不同電話打？）是的，我們事先就有說
好要約在哪裡，約多久會到。」等語以觀，可見何文席於向被告洽購毒品時，係以不同門號電話與被告聯絡，其等約定毒品交易地點應係在嘉義市西區北港路某統一超商前。原判決未詳細審酌何文席所為上開證詞之內容，遽謂依被告與何文席間之通訊監察錄音譯文顯示，其等約定見面之地點應係在被告住處；並據以認定何文席證稱其與被告約定毒品交易之地點，係在嘉義市西區北港路某統一超商前一節，與事實不符而並不能採為不利於被告認定之依據，同有可議云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件公訴意旨雖指被告有與某不詳姓名成年男子共同販賣海洛因與何文席共2 次之犯行，但被告始終否認有被訴之前揭犯行，辯稱：何文席雖有於原判決附表一編號1 、2 所示時間撥打電話予伊，但兩人並未在嘉義市西區北港路某統一超商前見面，伊亦未曾販賣海洛因與何文席等語。而本件經原審審理後認為不能證明被告有本件被訴與某不詳姓名之人共同販賣海洛因與何文席共2 次之犯行，已依據其調查所得之證據資料，說明：㈠、依何文席於偵查中所為之證詞，足見何文席於本件案發前並未見過被告，而前往約定地點與何文席為毒品交易者係一不詳姓名男子。又依何文席於第一審及原審審理時所為證詞之內容以觀，何文席雖證稱其係透過綽號「阿同」者知悉被告所持用系爭行動電話門號，但何文席關於上情之供述除前後不一致外，其亦未能提供該綽號「阿同」者之姓名年籍資料供法院調查，且依卷內資料尚無法證明何文席關於上開不利於被告之證述為可信。㈡、何文席於偵查中雖證稱：我們均約在嘉義市北港路某統一超商前見面，綽號「兄仔」（即被告）在電話中叫伊前往上址等待，就會有人拿毒品給伊等語，但經第一審勘驗被告與何文席間之通訊監察錄音結果，被告與何文席所為如原判決附表二之㈡、㈢所載之電話對話，其內卻完全無兩人相約在上址見面之交談內容；且依被告與何文席間上開通訊監察錄音譯文所載，被告曾向何文席表示「好，過來、過來啦」、「……我在家裡啦」等語以觀，可見被告與何文席在電話中係約定在被告家裡見面，亦與何文席證稱兩人係約定在嘉義市北港路某統一超商前為毒品交易不符，尚無從證明何文席關於上情所為之證詞為可信。㈢、依被告與何文席於101 年1 月14日（即於本案事實發生前），兩人所為如原判決附表二之㈠所載之電話交談錄音譯文內容，以及何文席於偵查中及原審審理時所為之證詞以觀，尚不能證明被告於本件被訴事實發生前，曾經販賣海洛因與何文席，從而何文席於偵查中證稱其於本案發生之前曾向被告購買海洛因一節，同不能證明為可信而據為不利於被
告之推論。又被告與何文席所為如原判決附表二之㈡、㈢所載之通訊監察錄音譯文，其交談內容完全未提及毒品交易之種類、價額、數量及交易地點等，該通訊監察錄音譯文亦不能作為何文席所為不利於被告證詞為可信之佐證。此外，卷內復查無其他證據足以證明被告有如檢察官起訴意旨所指共同販賣海洛因與何文席共2 次之犯行，依「罪證有疑，利歸被告」及「無罪推定」之法則，自不得遽為被告有罪之判決。原判決因而撤銷第一審關於被告被訴販賣第一級毒品部分（共2 罪）科刑之判決，改判諭知被告被訴此2 部分均無罪，已詳敘其理由，核其論斷尚與經驗、論理法則無違。本件檢察官上訴意旨所云各節，均非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並仍就被告有無被訴共同販賣海洛因與何文席共2 次之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又原法院上訴審論處被告轉讓禁藥罪刑部分，業經本院於107 年4 月11日，以107 年度台上字第741 號刑事判決，駁回被告對該部分之上訴確定（見原判決理由欄一），故本院就上述部分自毋庸審理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日