最高法院刑事判決 109年度台上字第951號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官李嘉明
被 告 古楚均
上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國10
8年12月25日第二審判決（108年度上訴字第2835號，起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第12816號，108年度偵字第921
、1372、1663、1669、1938、1974、2225、2968、3172、3302、
3305、3189號，追加起訴案號：108 年度偵字第3533、3718號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告參與犯罪組織及於民國107年8月25日對蔡佳容犯3人以上共同詐欺取財部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原審認定被告古楚均有原判決事實欄（下稱事實欄）一 所示關於參與犯罪組織、對於被害人蔡佳容共同詐欺取財之 犯行（原判決附表〈下稱附表〉編號10）明確，因而撤銷第 一審此部分之科刑判決，改判仍依想像競合之例從一重論處 被告犯刑法第339條之4第1項第2款之3 人以上共同詐欺取財 罪（下稱加重詐欺罪）刑之判決，固非無見。
二、按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織罪（下稱參與犯罪組織罪）及加重詐欺罪，依 刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺罪處斷而為科刑時 ，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範 圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣 告刑前強制工作。本院刑事大法庭（108年度台上大字第230 6 號裁定）已就該案件之法律爭議，作出統一法律見解，並 說明：修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指 揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應 於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋宣示尚 不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經2 次修正 ，已排除原有之「常習性」要件，另將實行詐欺手段之具有 持續性或牟利性之有結構性組織，納入該條例適用範圍，並 對參與犯罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與 情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟對該行為，同條第 3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其 期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社 會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作 3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對
於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置 ，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲 性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯 治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突 之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對 於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程 度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之 範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強 制工作等旨。本件原判決認定：被告於107年8月間某日，加 入盧建宇（綽號「大頭」，由檢察官另案通緝中）、謝明諺 、李亭翰（由檢察官另案偵辦）等人所屬，以實施詐術為手 段、具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團犯罪組 織，擔任提領被害人受騙匯款之款項工作（俗稱「車手」） ，與首次即107年8 月25日為本案第1次提領款項犯加重詐欺 罪名，應依想像競合犯規定，從一重之後者處斷等情，惟認 無適用上開條例第3條第3項規定之餘地，已有適用法則不當 或不適用法則之違法。又原判決未及調查與說明本件被告究 竟有無預防矯治其社會危險性之必要存在，以及是否符合比 例原則，逕謂本件並無前揭條例第3條第3項規定對被告諭知 強制工作之餘地云云，亦難謂無應於審判期日調查之證據未 予調查及理由欠備之違法。
三、組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關 於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法 則之規定嚴謹，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例 案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事 訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之適用 ，自不得採為判決基礎。原判決認被告有上開犯行，引用證 人蔡佳容於警詢中之證言，資為判斷之依據（見原判決第 4 頁），依前揭說明，即難謂適法。
四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可 據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認被告有事實欄一所載加重詐欺各犯行 （附表1 至9 、11至52）明確，因而撤銷第一審關於其附表 編號9 、13、15、17至20、22、23、28、30、33、35至41、 45至48、50至52部分之科刑判決，改判仍論處其犯加重詐欺 共26罪刑；另維持第一審論處其犯加重詐欺（附表編號1至8 、11、12、14、16、21、24至27、29、31、32、34、42至44 、49）共25罪刑及相關沒收之宣告，駁回被告在第二審之上 訴，係依憑被告之自白，證人李亭翰（共犯）之證言，及案 內相關證據資料而為論斷，已詳敘調查、取捨證據之結果及 憑以認定犯罪事實之心證理由。並說明：㈠、被告就上開附 表所示加重詐欺犯行，均屬侵害個人財產法益之犯罪，其各 行為間，依一般社會健全觀念，時間可以區隔，且被害法益 不同，各具獨立性，是被告就所犯上開犯行，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰；㈡、被告於參與犯罪組織之繼續中 ，先後加重詐欺數人財物，因其僅為一參與組織行為，侵害 一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐 欺罪之想像競合犯，而其後之加重詐欺犯行，乃為其參與組 織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織 行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺 罪從一重論處之餘地等旨，核屬原審採證、認事職權之合法 行使，所為論斷說明，並無違反經驗法則、論理法則。檢察 官上訴意旨以原判決認被告上開51次加重詐欺犯行，不再論 以參與犯罪組織罪，但未說明2 罪間何以並非在同一犯罪決 意及預定計畫所為行為，有判決不載理由及適用法則不當之 違誤等語，係置原判決之論敘於不顧，對原審採證認事之職 權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。此部分上訴 違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日