最高法院刑事判決 109年度台上字第752號
上 訴 人 馬茂榮
選任辯護人 葉慶人律師
上 訴 人 鐘泓明（原名鐘俊昇）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國108 年2月21日第二審判決（107年度上訴字第1001號，
起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度少連偵字第50號、105年
度偵字第4844號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。本件原判決認上訴人甲○○、 乙○○（原名鐘俊昇）分別有其事實欄所載販賣第三級毒品 愷他命之犯行，因而撤銷第一審判決關於甲○○之沒收部分 ，改判諭知相關之追徵，並維持第一審關於論處上訴人2 人 販賣第三級毒品罪刑部分（各處有期徒刑7年4 月、4年）， 及乙○○諭知相關沒收之判決，駁回甲○○就此部分及乙○ ○在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證 之理由。
二、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又毒品交 易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖 邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確 保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補 強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得 以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性
者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為 避免遭監聽查緝，以電話或通訊軟體聯繫時，基於默契，免 去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於 碰面時進行交易，於電話或通訊軟體中未明白陳述實情，並 不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證 據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以 認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。本件原判決依憑甲 ○○自承於案發時、地與吳明峰見面，並當場向其收取新臺 幣（下同）2000元之供述，且參諸證人吳明峰於偵訊時已就 在案發時、地向上訴人購買毒品，及與甲○○之聯絡方式、 交易地點、金額、毒品種類詳為證述，核與卷附其於購買毒 品前與甲○○相約見面為交易行為之行動電話微信通話紀錄 畫面翻拍照片相互吻合，並佐以扣案甲○○使用之行動電話 等證據資料，綜合判斷，認定甲○○有上述犯行。並敘明： 吳明峰於偵訊之證述，並無顯不可信之情狀，如何得為認定 甲○○犯行之依據；吳明峰交予甲○○之款項何以係購毒價 金，並非積欠之工資或借款，吳明峰偵訊之證述如何具憑信 性而堪予採信；甲○○辯稱：當日係向吳明峰追討工資並非 販毒云云，如何與事證不符，不足憑採等旨，俱依卷內證據 資料，審酌認定甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法 則皆無違背。至於原判決並未採用民國105年8月20日微信通 話紀錄下方之文字註記，及吳明峰警詢時之證述（原判決第 6頁倒數第6行之「警詢」應屬誤載）做為判斷之依據，上訴 意旨漫詞指稱原判決以該文字註記認定吳明峰於案發前已償 還甲○○2000元；原判決於理由欄認吳明峰警詢所述無證據 能力，卻又引為證據，有認定事實未憑證據及判決理由矛盾 之違誤云云，皆非依據卷內資料執為指摘，洵非合法之第三 審上訴理由。另原判決係就上訴人之部分自白及吳明峰之證 述，與系爭微信通話紀錄，相互參酌、比對勾稽，而為證據 之取捨，尚無調查未盡、適用證據法則不當或欠缺補強證據 之違誤。甲○○之上訴意旨徒憑其個人主觀臆測，遽認吳明 峰偵訊之證述有瑕疵，且未經交互詰問，逕採為證據，有理 由不備之違法云云，並置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞， 仍謂：原判決遽認吳明峰於案發前已償還甲○○借款2000元 ，有認定事實未憑證據之違誤；系爭微信通話紀錄並非談論 毒品交易，不足為補強證據云云，係對原審採證認事之職權 行使，持憑己見，任意指摘，再為事實上之爭執，均難認係 上訴第三審之適法理由。
三、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以 行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未
逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為 合法第三審上訴之理由。原判決認第一審已以乙○○之責任 為基礎，綜合審酌刑法第57條規定科刑等一切情狀，維持第 一審量處之刑期，業已說明其論據及理由（見原判決第8 頁 ），核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料， 客觀上並未逾越法定刑度或範圍，與罪刑相當、比例原則無 悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁 量權限之違法情形。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而得為酌量減輕其刑之認定 ，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本件原判決就乙○○ 所犯之販賣第三級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第 2 項減刑後，法定最輕本刑已大幅降低，並審酌其僅貪圖一 己私利，即任意販售毒品，尚無情輕法重或其他可憫實據， 自無再酌減其刑之餘地，已於理由內闡述明確（見原判決第 9 至10頁），是就其上揭犯行，未依該條規定酌減其刑，並 不違法。乙○○之上訴意旨就前述量刑裁量權之合法行使， 猶以其犯後自白犯罪，態度甚佳，目前有正當職業，僅為貼 補施毒花費冒險販毒，惡性難謂重大，且尚有年邁生病之父 親及年幼子女極待照料，客觀上有憫恕情形，請從輕量刑， 並適用刑法第59條減刑云云，任意指摘原判決違法，難謂係 適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人2人之上訴違背法律上之程式，應均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日