最高法院刑事判決 109年度台上字第740號
上 訴 人 陳昭志
選任辯護人 鄭婷瑄律師
上 訴 人 蔡永清
陳金池
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國108年4月9日第二審判決（107年度上訴字
第1252號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第7930
、8122、9738號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人陳昭志、陳金池上訴意旨略稱：
㈠陳昭志部分：
⒈原判決附表（下稱附表）一編號8 、9、11，及附表二編號1 、2、5等部分，均僅有購毒者（附表一編號8 之邱有桐、編 號9 及11之劉哲宇）、受讓毒品者（附表二編號1及2之劉靜 女）、受讓禁藥者（附表二編號5 之邱有桐）之單一指述， 並無其他補強證據。至附表一編號9 部分，通訊監察譯文中 並無毒品之暗語；附表二編號1及2部分，由通訊監察譯文亦 可見陳昭志並未轉讓毒品予劉靜女。此外，附表二編號5 之
禁藥甲基安非他命，係陳昭志暫置於桌上時，邱有桐趁其心 情憤慨無暇他顧情形下，擅自取用，陳昭志並無轉讓之意。 ⒉其於原審審理中，已請求傳喚邱有桐、劉哲宇、劉靜女到庭 作證，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查 之違誤。
⒊其認罪部分，有供出上游並因而查獲。雖所查獲之毒品為大 麻而與本件之第二級毒品甲基安非他命無關，然可作為審酌 其犯後態度良好之依據。原判決不採納，亦未說明理由，有 判決不備理由之違誤。
⒋其主張本件應有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，原審未採 納卻未說明理由，有判決不備理由之違誤。
㈡陳金池部分：
蔡永清於第一審時供稱當日證人黃政智僅購得第一級毒品海 洛因，未同時購得安非他命。當日同在車上之證人郭芮吟亦 證稱當天只有看到交易海洛因，未見甲基安非他命。顯見陳 金池當日只有與黃政智交易海洛因而無甲基安非他命。原判 決採信黃政智前後不一之供述，認定當日有同時交易海洛因 及甲基安非他命。其認事用法殊嫌率斷，有應於審判期日調 查之證據而未予調查之違背法令。
三、惟查原判決撤銷第一審民國107 年6月20日關於陳昭志、107 年7月4日關於陳金池部分之科刑判決。改判仍論處陳昭志販 賣第二級毒品罪（附表一編號12為共同，均處有期徒刑）刑 、依想像競合犯關係，從一重論處其如附表二編號1及2所示 轉讓第一級毒品罪（想像競合犯轉讓禁藥罪）刑、論處其如 附表二編號3至5所示轉讓禁藥罪刑及均諭知沒收；論處陳金 池共同販賣第一級毒品累犯罪（想像競合犯販賣第二級毒品 罪，處有期徒刑）刑及沒收。均已詳敘認定犯罪事實所憑之 證據及認定之理由。並就：①陳昭志警詢、偵查及原審中均 自白犯罪，參酌邱有桐、劉哲宇、劉靜女之證述及相關通訊 監察譯文，而得認陳昭志之自白如何與事實相符。②陳昭志 及其辯護人於第一審已明示同意邱有桐、劉哲宇、劉靜女之 證述有證據能力，並經第一審於審理時完成證據調查程序， 得認事證明確，而無再行傳喚該等證人之必要。③陳金池、 蔡永清及黃政智均曾供述當日買賣之毒品包含海洛因及甲基 安非他命而足以採信、郭芮吟所述不合常理而無從為有利於 陳金池之認定。均依據卷內資料予以說明及指駁。從形式上 觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。與刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量
之事項。原判決雖未說明陳昭志部分如何無上開酌量減輕其 刑規定之適用，然此屬法院職權裁量之範圍。又原判決已以 陳昭志之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量 刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形。是縱未 說明所供出並經查獲之毒品雖與本件無關，然可作為審酌犯 後態度良好等內容，仍屬裁量職權之適法行使，均難指為違 法。
五、陳昭志及陳金池上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見 ，為事實上之爭執，並對原審採證認事及其他裁量之職權行 使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法 律上之程式，均應予駁回。
六、蔡永清部分：
㈠查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條 後段規定甚明。
㈡蔡永清於108年4月24日提起上訴，且未敘述理由。迄今逾期 已久，於本院未判決前仍未提出理由。依上開規定，其上訴 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日