最高法院刑事判決 109年度台上字第633號
109年度台上字第637號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官洪英丰
上 訴 人 顏明偉
即 被 告
選任辯護人 林俊寬律師
上列上訴人等因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國108年11月27日第二審判決（108年度上訴字第612、613
號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第14055、1467
0 、14674、17273、18116、18366號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於其附表一編號1 所示三人以上共同詐欺取財部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決附表一編號1部分）：一、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴 人即被告顏明偉犯如其附表一編號1 所示三人以上共同詐欺 取財累犯罪（想像競合犯參與犯罪組織罪）刑及諭知沒收等 之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪， 就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。但因想 像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處 罰，顯過度評價，僅罰一罪又評價不足；而刑法第55條係規 定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕 罪名所定最輕本刑以下之刑」。足見該條所稱「從一重處斷 」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用 。至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第 55條之規定無關。於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時 ，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。
㈡組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段但書規定，對參與犯罪 組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成 為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避 免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第 3項卻規定「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場 所，強制工作，其期間為3 年。」對參與犯罪組織者未區分
犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471 號 解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。
㈢法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲 性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解 釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體 系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預 防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由 法院依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，宣告刑前強制 工作。
㈣原判決附表一編號1 既認被告所犯三人以上共同詐欺取財罪 ，與參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一重之三 人以上共同詐欺取財罪處斷，乃竟以法院就同一罪刑所適用 之法律，應本於統一性或整體性之原則予以適用，而未依組 織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作（見原判 決第8頁）。依上開說明，有不適用法則之違法。三、檢察官上訴指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認有 撤銷發回更審之原因。
四、原判決未依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制 工作，固有未當。但原審於更審時，仍應調查、詳酌被告犯 組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之具體情 節，是否有預防矯治其等社會危險性之必要，且符合比例原 則，始得依同條第3項規定宣告刑前強制工作，併此敘明。貳、上訴駁回部分（即原判決附表一編號2至23部分）：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、被告上訴意旨略以：
㈠其只是依綽號「GGG 」之人之指示提款並交付款項，未與其 他詐欺集團成員聯繫，亦未見過其他成員，且無證據證明其 知悉該詐欺集團之運作。況其另案中，臺灣高等法院臺南分 院僅認定其成立普通詐欺取財罪之共犯。故本件至多只能成 立普通詐欺罪之共犯，無從認其與詐欺集團成員間，有三人 以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡。
㈡其與被害人林濰萱、告訴人潘乙峰、蔡宛均、張良維成立調 解，且於原審辯論終結後，有依約給付第1 期款項。至其與 告訴人李威霖除達成和解並賠償外，李威霖亦具狀表示願意
原諒。故原判決認第一審量刑並無不當而予維持，有所違誤 。
三、惟查原判決維持第一審論處被告犯如其附表一編號2 至23所 示三人以上共同詐欺取財累犯罪刑及諭知沒收等部分之判決 ，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑證據及 認定理由。並對如何認定：㈠其於第一審供稱整個詐欺集團 成員可能超過3 人，故不論其有無親自詐騙被害人或僅與部 分共犯有所謀議，仍應就全部結果負責。㈡審理事實之法院 應依調查證據所得，獨立認定事實，不受其他判決之拘束。 本件不受被告另案判決論其僅屬普通詐欺取財罪之拘束。均 依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無 任何違背法令之處。
四、刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決就 其附表一編號2 至23部分，已敘明第一審判決以被告之責任 為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，及已與林濰萱、潘 乙峰、蔡宛均、張良維調解成立（見第一審判決第8 頁）之 情，而為量刑，並無不當而予維持。既未逾越法定刑度，亦 無違背公平正義之情形，自難指為違法。而被告之後依調解 內容履行，本屬其義務，亦不得執為指摘原判決不當。五、原判決就顏明偉在第一審已和解給付賠償李威霖部分，雖誤 載為未給付。然第一審判決既未誤認，且未以之作為量刑審 酌事項（見第一審判決第8 頁），則原判決該項誤載，於判 決無影響，不得執為適法上訴第三審之理由。
六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事及其他裁量權之職權行使，任意指摘，與首述 法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 9 日