最高法院刑事判決 109年度台上字第431號
上 訴 人 高恒偉
選任辯護人 郭德田律師
紀卉芸律師
上 訴 人 周安國
選任辯護人 鄭佑祥律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國108年11月28日第二審更審判決（108年度重上更二
字第34號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第24331
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人高恒偉、周安國 有其事實欄所載與黃松菁（經第一審通緝到案後審理中）等 人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 2 支及子彈11顆之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定論 處上訴人等共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍各罪刑，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人等在第 二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。三、上訴人等之上訴意旨：
㈠、高恒偉上訴意旨略以：
⒈鑑定人即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑識 科人員林季葦於原審上訴審已證述：若撞針與槍機分離，其 將認定原判決附表編號1 所示槍枝無殺傷力等情，則該槍枝 於查獲時客觀上應不具殺傷力，自非屬槍砲彈藥刀械管制條 例第4條第1項第1 款所稱之槍砲。而林季葦與高恒偉並無特
定之利害關係，客觀上應可認其鑑定意見無偏頗之虞，然原 審就上開林季葦之陳述何以不能為有利於高恒偉之認定，並 未調查及說明，自有判決理由不備及應調查之證據而未予調 查之違法。
⒉高恒偉雖於原審供稱：黃松菁沒說布包內是什東西，伊拿起 來有重量，抓的感覺是槍等語，然其主觀上對於究係真槍抑 或玩具槍一事並不知悉，主觀上是否具持有槍彈之故意，已 非無疑。再者，高恒偉先前並無違反槍砲彈藥刀械管制條例 前科，所從事之業務亦與槍砲無關，自無法區別槍枝真假。 更遑論本件扣案槍彈是否具有殺傷力一事，須經刑事警察局 鑑定後始得確定，而非從外觀上輕易得以判斷，自難以分辨 本件扣案槍枝是否具有殺傷力而屬違禁物，況且為免遭人誤 會，亦有可能對假槍以布加以包裝，而高恒偉既認槍枝為黃 松菁所有，自不會加以干涉，是其未進一步確認究否真槍， 亦與常情不悖。原審未審酌上情，遽認高恒偉主觀上具有持 有槍枝之故意，顯有違誤云云。
㈡、周安國上訴意旨略以：
⒈依卷附刑事警察局所出具本件扣案槍枝之鑑定報告書內容， 並未就該等槍枝能否正常擊發，實際進行試射，而僅以性能 檢驗法認定該等槍枝之擊發功能正常，此與鑑定人邱冠維於 原審上訴審所陳述：該等槍枝要實際擊發過，才能知道能否 擊發等語矛盾，是該等槍枝能否擊發，即非無疑，自不得認 定其為具有殺傷力之槍枝。又依林季葦於原審更一審陳述之 內容，前開鑑定報告書所認扣案槍枝具有殺傷力，係以撞針 在槍機內為前提，且依臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告 表所載，原判決附表編號1 所示改造手槍之撞針與該手槍自 始分離，是該手槍遭警查獲時，其撞針是否自始分離？該手 槍當時能否順利擊發？是否具有殺傷力？均有疑義。原審未 予詳查釐清，殊有可議。再依原判決事實欄認定黃松菁將上 開含子彈、彈匣之改造手槍各1 支，以布包裹，分別交付知 情之高恒偉及周安國等情，則周安國收受黃松菁所交付之扣 案槍枝時，該槍枝既係以布包裹，其即無法知悉該槍枝有無 撞針及撞針與槍枝是否分離等情。原判決遽認周安國於收受 槍枝時，其撞針仍在槍枝內，顯有違誤。
⒉原判決理由並未說明周安國對於扣案改造手槍具有殺傷力一 節究如何知悉或認識，亦未敘明其為直接故意或間接故意， 及認定之依據。原審逕以周安國之教育程度與社會經驗並非 欠缺智識或社會經歷之人，遽認其主觀上明知黃松菁交付之 物品為具有殺傷力之槍枝、子彈，已有未洽。再比對高恒偉 、黃松菁之證述內容，黃松菁與周安國素不相識，其於交付
槍彈予周安國之際，未曾向周安國提及要前往新北市三重區 或五股區處理事情，也從未將槍枝向周安國展示，可見周安 國僅因黃松菁單方面交付槍枝、子彈，被動於極短暫時間內 執持該槍枝、子彈，完全不知緣由，並無實力支配管領槍枝 可言，即無非法持有槍彈之故意。而黃松菁於偵查中及第一 審所述明顯不同，可見其偵查中所為證述之可信度極低，原 判決遽予採信黃松菁於偵查中具有瑕疵之證述，認周安國具 有非法持有槍彈之故意，有違證據法則，亦有判決不備理由 之違法。
⒊原判決理由未說明黃松菁於何時及何原因收受綽號「小高」 所交付2 支改造手槍，自無周安國等人欲前往新北市三重區 某處索討債務可言。再原判決事實雖認定黃松菁駕駛自小客 車搭載周安國、高恒偉、陳玉樹等人，欲前往新北市三重區 某處索討債務等情，惟其理由卻謂黃松菁將扣案槍彈各1 支 分別交付高恒偉、周安國保管，共同搭乘黃松菁駕駛之車輛 ，攜帶上開槍彈前往新北市五股區處理事情云云，已有判決 理由矛盾及不備之違法。何況周安國於原審已辯稱其從未知 悉黃松菁交付之物為槍彈，且未與黃松菁商議至新北市五股 區處理事情等語，則周安國與黃松菁間並未有共同非法持有 具有殺傷力槍枝、子彈之犯意聯絡。而黃松菁既在上車前各 交付1 支槍枝由周安國、高恒偉分別保管，並無證據證明其 等有共同保管原判決附表編號2 之改造手槍之情，況且周安 國從未接觸該槍枝，原判決並未說明何以認定其應就本件全 部犯行負責，亦有理由不備之違誤。而周安國於原審辯稱： 其於偵查中所述拿到黃松菁交付之物品時，大概知道是什麼 東西，所以有拿出來看了一下等語，係指其於收受黃松菁交 付之物品時僅係懷疑該物品為槍枝，然因該物品以布包覆， 無法確定是否為槍枝，遂將原本放置於腰際間包包內之物品 拿出，然其並未將布打開檢視，並不知黃松菁交付之物品為 何一節，尚非全然不可採信。況且，原審僅單憑黃松菁告知 其他三人要去新北市五股區，尚無法推論周安國知悉前往新 北市五股區之目的，及其後處理事務之目的範圍。原判決遽 認周安國與黃松菁等人間有非法持有具殺傷力槍枝、子彈之 犯意聯絡，顯有認定事實與卷內證據不符、調查未盡及判決 理由不備之違法云云。
四、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴 第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人張敏男（即 查獲本案之警員）、鑑定人林季葦之陳述內容，暨證人即共
同正犯黃松菁於偵查中之證述內容，佐以搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、刑事警察局104年1月5日刑鑑字第000000000 3號鑑定書、該局105年6 月30日刑鑑字第1050059323號函， 及扣案如原判決附表編號1、2之改造手槍2 支與子彈11顆， 以及上訴人等於警詢時供承經警在車號0000-00 號自小客車 右後座墊上及左後座腳踏墊上查獲之槍彈，係由黃松菁交付 後為其等分別置放等情，而據以認定上訴人等共同未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，已詳 敘其採證認事之理由，且對於上訴人等所辯稱其等均不知黃 松菁所交付布包內之物係具有殺傷力之槍彈，故無持有具殺 傷力槍彈之犯意等節，以及黃松菁翻異前詞改稱：扣案之槍 彈與其無關，其並未交付予上訴人2 人云云，何以均不足以 採信，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳 （見原判決第5至7頁），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽 ，且關於上訴人等犯意之認定，係原審採證認事之職權，而 其此項職權之行使，並不違背證據法則及論理法則，即屬事 實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不 能任意指摘為違法。上訴人等上訴意旨置原判決前揭明確之 論斷說明於不顧，猶就其等主觀上有無持有具殺傷力槍彈故 意之單純事實，再事爭執，要非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人等雖均辯稱：原判決附表編號1 之改造手槍（槍枝管 制編號：0000000000號），其撞針已與槍機脫離，故不具殺 傷力云云。惟原判決已說明：依據臺北市政府警察局槍枝初 步檢視報告表暨檢視照片影本，以及鑑定人即臺北市政府警 察局刑事鑑識中心人員邱冠維於原審上訴審之陳述內容，可 見臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表係以原判決附表編 號1 之改造手槍送至該局時，撞針已與槍機分離，且未實際 擊發，因認其無殺傷力。惟槍枝或其他可發射金屬或子彈具 有殺傷力之各式槍砲，通常均由各主要零件組合而成，且為 便於保養維護及使用，其組成零件均可方便拆解、組合，然 觀察槍枝或其他可發射子彈之槍砲，是否具有殺傷力，應整 體為之。如查獲之槍枝其組成零件雖屬分解狀態，不論係有 意之拆解或無意之分解而自動脫落，然就其整體觀察，如予 組合，即可發射而具殺傷力，即不能以其於查獲時為分解之 狀態，而謂其不具殺傷力。必以查獲之槍砲及零件，不能組 合完成，而不具有發射金屬或子彈之功能，始得謂其不具殺 傷力。否則持有槍枝者，如於持有中將槍枝分解，即可規避 持有槍枝之罪名，自失槍砲彈藥刀械管制條例第1 條所定管 制槍砲，維護社會秩序，保障人民生命財產安全，特制定本 條例之立法本意，致不法者有機可乘等旨，復參酌刑事警察
局104 年1月5日刑鑑字第1038010623號鑑定書、該局105年6 月30日刑鑑字第1050059323號函等相關證據資料，以及鑑定 人林季葦之陳述內容，互為勾稽後，如何憑以認定該改造手 槍之撞針雖不在槍機內，但予以組合，仍可擊發子彈而具有 殺傷力，已明白剖析論敘甚詳（見原判決第8 至10頁），核 其所為之論斷，與證據法則無違。至依前揭刑事警察局鑑定 書所載，雖以性能檢驗法鑑定扣案槍枝是否具有殺傷力，然 卷附「警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」已載敘：「 本局對『非制式槍枝」殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與 公正性，已參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，秉持專業 、科學、正確及安全等原則，訂定該專業領域內所共同認可 之鑑定方法與程序─即『性能檢驗法』，故採『性能檢驗法 』進行鑑定，惟如『性能檢驗法』鑑定後，發現該槍枝有瑕 疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有『適用子彈』時續以 『動能測試法』加以鑑定；如無則不續行鑑定」等旨（見上 訴審卷一第230 頁），而該局負責本案槍枝鑑定之人員林季 葦亦於原審上訴審陳稱：我們只有在槍枝明顯具有瑕疵，而 且送鑑單位有送適用子彈的時候，才會採用試射法，當沒有 瑕疵或是運作正常的時候，我可以很篤定認為有殺傷力等語 （見上訴審卷一第219 頁），再參諸林季葦係中央警察大學 鑑識科學系學士，自民國100 年10月起即從事槍彈鑑定工作 ，其於上訴審到庭前近五年參與槍彈鑑定案件數量逾 1,200 件一節，已據其陳明在卷，並有鑑定人員履歷資料可憑（見 上訴審卷一第212、224頁），則本件扣案槍枝經該局以國內 、外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認 具殺傷力，而該鑑定又係由專業鑑定人員憑其智識、經驗， 就槍枝結構、動能等判斷具殺傷力，其鑑定結果並無違背科 學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形。又刑事警察 局係國內鑑識槍彈之專業機構，該局認前揭改造槍枝具殺傷 力，要屬鑑定機關依其鑑定之特殊專業智能，就該槍枝材質 、結構等，綜合判斷之結果，並於鑑定書內詳敘其認定之依 據，輔以照片說明，依上開鑑定報告之內容，及負責鑑定人 員林季葦到庭之陳述，均已詳述鑑定經過，是以上開鑑定書 內容所載鑑定結論，既經專業人員嚴謹鑑驗之結果，原判決 採為上訴人2 人本件犯罪之證據，於法尚屬無違。上訴人等 上訴意旨仍執其等不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯， 並謂刑事警察局以性能檢驗法鑑定本件扣案槍枝為不當云云 ，而據以指摘原判決採證不當，依前揭說明，同非合法之第 三審上訴理由。
㈢、原判決對於上訴人2 人與黃松菁如何具有共同非法持有本件
扣案改造手槍、子彈之犯意聯絡及行為分擔，已說明：由本 件經警在前揭自小客車右後座墊上及左後座腳踏墊上查獲之 槍彈，係由黃松菁交付上訴人2人後，為上訴人2人分別置放 等情以觀，復經勾稽上訴人2 人與黃松菁之供述內容，互核 情節大致相符，可見黃松菁於案發當晚與高恒偉先行聯絡商 議欲至新北市五股區處理事情後，由高恒偉找來周安國及陳 玉樹前往通化夜市附近，與黃松菁會合見面後，再由黃松菁 將扣案槍彈分別交付上訴人2 人保管，並共同搭乘黃松菁駕 駛之車輛，攜帶上開槍彈前往新北市五股區處理事情，則黃 松菁交付槍彈予上訴人2 人保管之原因，係為處理黃松菁與 他人間之事情，上訴人2 人仍應允上車同往新北市五股區， 且上訴人2 人知悉黃松菁交付之物為槍彈，其等非但未即時 交還黃松菁，反而逕予收受保管，攜帶上車後，並均置於其 等座位旁實力支配所及之處，一同搭車前往處理事情，堪認 上訴人2 人與黃松菁間，就其後處理事務之目的範圍內，有 共同非法持有本件具殺傷力槍枝、子彈之犯意聯絡，而由上 訴人2 人持有之行為分擔等旨甚詳（見原判決第12至14頁） ，其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，亦與證據法則及論理 法則無違，且無周安國上訴意旨所指判決理由不備之情形。 至原判決引用卷內上訴人2 人與黃松菁之供述內容，於理由 內敘明上訴人2 人與黃松菁於案發當日共同持有上述槍彈欲 前往新北市五股區處理事情等旨，其事實欄雖誤載其3 人欲 前往新北市三重區等情，然尚不影響本案判決之本旨。周安 國上訴意旨任憑己意，猶就其與高恒偉、黃松菁間有無本件 犯意聯絡及行為分擔之事實，再事爭辯，並執無關判決結果 之枝節問題，泛指原判決違法，依前揭說明，亦非適法之第 三審上訴理由。
㈣、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適 用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷 說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論， 顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆 之首揭說明，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，皆予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日