最高法院刑事判決 109年度台上字第421號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官郭景銘
被 告 杜淑婉
選任辯護人 林永頌律師
白禮維律師
上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國108年3月12日第二審更審判決（107年度上更一字第112號，起
訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第657號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案 件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理 由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料 ，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式， 予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由 ，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為被告杜淑婉行使偽造私文書、詐 欺等犯行均明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依 想像競合犯，從一重論處行使偽造私文書10罪刑，並就其附 表（下稱附表）一編號1 部分犯行，依法諭知沒收簽名署押 之判決，及定其應執行之刑，已詳敘其調查、取捨證據之結 果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、檢察官上訴意旨略以：
（一）本件關於附表一編號3至5之犯行，原判決係認定被告陸續 於附表三所示時間，3次前往臺北市○○區○○○路0段00 號3樓之1華南永昌證券投資信託股份有限公司（下稱華南 永昌證券公司），均冒用李啟東（按係被告亡夫前配偶之 子）名義，填載買回基金之基金交易申請書，並盜蓋李啟 東專用於該公司之印章於申請書上，而偽造私文書，持以 向不知情之經辦人員行使，致經辦人員誤信其確經李啟東
授權，乃將買回基金款項匯入李啟東原設於元大商業銀行 承德分行（下稱元大銀行）之帳戶，而3 次行使偽造私文 書及詐欺取財等情。惟被告冒名申辦之業務為基金買回， 即係向證券公司表示結算並贖回投資於基金之資金，證券 公司將結算後之金額匯入李啟東元大銀行帳戶，係基於證 券公司與客戶間之契約，就李啟東而言，並非不法所有， 是此部分並無詐欺取財之可言，僅成立偽造私文書與行使 偽造私文書罪。原判決既認被告此部分所為，亦犯修正前 刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟又認犯罪所得為「無 」，實有適用法則不當及理由矛盾之違法。
（二）原判決以被告雖否認有不法所有之意圖及偽造文書之犯意 ，惟已坦承有本件之客觀行為，並於原審中，將冒領之款 項共新台幣（下同）1,819萬3千元提存於法院，堪稱犯後 態度良好等情，資為本件量刑審酌之事由。然被告於審理 中坦承原判決事實欄認定之客觀事實，乃因有客觀證據證 明，被告無從抵賴；經綜合觀察，被告既否認具不法所有 之意圖及偽造文書犯意，即仍係否認成立任何犯行，焉能 謂其犯後態度良好，可見原判決理由顯有矛盾。且原判決 就被告所犯附表一10次犯行，未考慮各次犯行成立之罪數 （如編號3、4、5 部分僅犯行使偽造私文書罪）、犯罪所 得數額，一律量處有期徒刑2月，顯有不適用刑法第57 條 之違法。
（三）本案本院發回前撤銷意旨已指明：「本件被告係負擔侵權 行為損害賠償之債，於和解成立前，無從認定債權額，而 得以提存清償之。且本件既非被害人受領遲延，或不知孰 為債權人之得為提存情形，則被告縱為提存，是否係依據 債務本旨所為清償提存，而發生清償之效力？已有疑義。 況依卷附提存書（見原審上訴卷一第120 頁）記載，本案 提存物，尚需待全體繼承人協議分割完成或分割遺產判決 確定後，始得共同領取。而提存物受取權人，尚包括被告 本人，依提存法施行細則第31條規定，本案被害人若欲領 取提存物，仍須被告同意簽名蓋章，被告若不同意，被害 人猶無從領取提存物；是本案是否合乎刑法第38條之1第5 項所規定『犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵』之要件？亦有疑問。原判決認被告已將犯罪 所得發還被害人，而不予宣告沒收，不無研求餘地。」乃 原判決仍謂：「因上開款項為李中和（按係被告亡夫）全 體繼承人公同共有，被告以其全部繼承人為受領權人之提 存，亦符合債務之本旨，殊不因被告係李中和繼承人之一 ，協議分割或裁判分割後，領取提存物仍須被告同意及蓋
章而影響提存之效力。」然被告提存縱使形式上合於法律 規定，亦須被告同意簽章，被害人始得領取提存物，豈符 「犯罪所得已實際合法發還被害人」之意，原判決不諭知 沒收或追徵，顯屬違法。告訴人請求檢察官上訴，亦就關 於沒收部分多所指摘，原判決實有不當。
四、經查：
（一）量刑之輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟法院 於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。 原判決雖執被告否認有不法所有之意圖及偽造文書之犯意 ，但就本件犯行之客觀事實均已坦承不諱一節，為量刑因 子之一，然此外，同時一併審酌被告本件犯行，係由於其 配偶去世後，為便宜行事，復因受告訴人李啟東變更帳戶 印鑑影響所致之犯罪動機；其迄今未與告訴人或其他繼承 人達成和解，但已將所詐得之款項提存於法院之犯罪後態 度；其並無任何前案紀錄，尚稱良好之素行；教育程度為 師專畢業之智識程度；經濟狀況為小康；現已逾80歲之生 活狀況等一切情狀，顯已依刑法第57條規定，以上訴人之 責任為基礎，並注意該規定所列舉各項科刑輕重標準，而 為刑之量定，既未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權之情 事。
此部分上訴意旨，指摘原判決關於量刑之論述，有理由矛 盾及不適用刑法第57條規定之違法云云，顯非適法之第三 審上訴理由。
（二）沒收犯罪所得，旨在藉由剝奪行為人或其他第三人因犯罪 而取得之財產利益，並將之還諸於被害人，或歸入國庫， 俾修正刑事違法行為所造成財產秩序之變動，以根絕財產 犯罪誘因，藉收預防犯罪之效。犯罪行為人將應返還予被 害人之財產利益，以被害人為受取權人，至法院辦理清償 提存後，原則上，行為人本人已無法再任憑己意取回，僅 受取權人即被害人得依法領取，實質上，行為人形同不再 保有該財產利益，被害人之損害賠償請求，則因而獲得確 保，而與刑事沒收之剝奪、發還，具有異曲同工之效果。 且以此與沒收犯罪所得之刑事裁判，於確定時，犯罪所得 之財產利益悉歸國家所有，被害人尚須於法定之時效期間 內，向檢察官請求發還或給付，因而對被害人行使損害賠 償請求權所造成之負面影響，兩相比較，為彌補犯罪對被 害人所造成之損害，由行為人提存犯罪所得之財產利益， 不僅同樣能達到沒收制度所追求、任何人都不能保有不法 利得之規範目的，甚且更有可能實現沒收制度優先發還被
害人之設計本旨，自無再對行為人諭知沒收犯罪所得之必 要。至於在受取權人有多人之情形，於領取提存物時，其 彼此間應如何分配或互相協力，核與諭知沒收犯罪所得之 刑事判決確定後，向檢察官聲請發還、給付時，勢將面臨 之問題相同，性質上純屬民事糾葛，應由當事人另循民事 法律途徑，以獲取最適、終局之解決。
本件先前經本院發回後，原判決已敘明本件被告詐欺所得 之款項，為李中和全體繼承人公同共有，經催告協議分割 該款項未果，業已依債之本旨，以該全部繼承人為受取權 人，至法院辦妥清償提存等情，而認毋庸再諭知沒收，並 敘明此情不因領取該提存款時，尚須經同屬繼承人之一之 被告同意，而受影響。經核其結論，尚無不合。雖原判決 理由係援引刑法第38條之2第2項為據，惟此規定係針對依 法本應諭知沒收之犯罪所得，例外授權法院得斟酌個案具 體情形，依比例原則，審查於該案諭知沒收之妥當性，而 裁量沒收與否之所謂「過苛條款」，核與本案已無沒收必 要之情形，容有不同。然此於結論，亦不生影響。 此部分上訴意旨，置原判決之論述於不顧，猶執以指摘原 判決不諭知沒收違法，自非適法。
（三）本件被告如附表一所示犯行，其中編號3至5部分（即附表 三所示之申請買回基金行為）僅單純成立行使偽造私文書 罪，其餘各次行使偽造私文書行為之同時，雖另觸犯詐欺 取財罪，然依想像競合犯規定，亦均從較重之行使偽造私 文書罪處斷，是原判決於附表一之「論罪科刑」欄，就各 次犯行均諭知行使偽造私文書罪，而於該附表之「犯罪所 得」欄內，就僅成立行使偽造私文書罪之編號3至5部分， 均載明無犯罪所得，尚無不合；另觀諸原判決理由欄貳之 一（三）3.⑴、⑵關於被告此部分犯行事證之論述，謂「 被告於附表三所示時間，前往華南永昌證券公司，在3 張 基金交易申請書上盜用李啟東之印章並蓋用印文，將該4 筆基金全數買回，並將買回款項悉數匯入李啟東元大銀行 帳戶，再於如附表四各編號所示時間，前往元大銀行，在 4 張取款憑條處盜用李啟東印章並蓋用印文，而提領如附 表四各編號所示之4 張臺銀支票，則被告確有行使偽造私 文書及詐欺取財之犯行至為明確」，細繹其意旨，亦顯係 就被告先交易申請買回各該基金，迨買回款項匯入告訴人 名下帳戶後，再冒用告訴人名義提領等全部行為加以觀察 ，始認定有行使偽造私文書及詐欺取財犯行，核亦無不合 。至原判決雖於事實欄認定被告該編號3至5部分犯行，有 3 次行使偽造私文書及詐欺取財行為；另其論罪科刑之理
由，亦謂被告所為如附表一各編號所示之犯行，均係犯刑 法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及修正前同法第 339條第1項之詐欺取財罪云云，致與上開附表一所諭知之 罪刑、所記載之犯罪所得，及理由中事證之論述，不盡一 致，而有微疵，然既無關乎主文之記載，且於科刑亦不生 影響，尚非不得聲請更正，亦難謂係適法之第三審上訴理 由。
五、綜上所述，上訴意旨，係就屬原審採證認事職權之適法行使 及原判決已說明事項，徒憑己見指摘為違法，要難謂為適法 之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
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