最高法院刑事判決 109年度台上字第268號
上 訴 人 楊興裕（原名馬興裕）
選任辯護人 蔡其展律師
上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高等法院臺南分
院中華民國108年6月5日第二審判決（107年度上訴字第248 號，
起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第2231 號、第5047
號，106年度偵字第2126號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。倘上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否 以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加 以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由 ，則係二事。
二、本件原審審理結果，認上訴人楊興裕違反懲治走私條例之犯 行明確，因而維持第一審論處上訴人準私運管制物品進口罪 刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘述其調查證據之結果 及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：原判決據以認定上訴人有罪之通訊監察譯文 ，聲請通訊監察之事由為涉犯毒品危害防制條例第4 條運輸 毒品罪嫌，本件上訴人涉犯準私運管制物品進口罪就上開通 訊監察事件應屬其他案件，所取得之通訊監察資料原則上不 得作為毒品危害防制條例以外案件之證據使用，惟案內既無 依法於7 日內補行陳報法院，經法院審查許可得例外使用之 資料，其本案監聽亦未發現通訊監察機關依限做成監察報告 書陳送法院之資料，因此其通訊監察譯文應不得作為判決上 訴人有罪之證據。然原判決無視上訴人及其辯護人於原審之 異議，仍將其作為認定上訴人有罪之證據，且未說明其具證 據能力之理由，顯有判決不備理由之違失。又原判決以上訴 人於101 年間曾經檢察官緩起訴處分確定，嗣又於102 年間 再度因違反懲治走私條例案件，經法院判處有期徒刑7 月在
案，而不予宣告緩刑。然緩起訴處分案實因上訴人依法進口 之牡蠣苗，因廠商疏失使進口之牡蠣苗體型略大於法定標準 而為海關查獲，非可歸責於上訴人，遂以緩起訴處分結案； 遭判刑7 月之案件尚未確定，基於無罪推定原則，實不應認 上訴人另有走私犯行。上訴人科刑條件與同案部分被告相若 ，原判決卻未予適當之辯論緩刑要件之機會，即不給予緩刑 ，侵害上訴人之權益云云。
四、當事人倘對於案內非供述證據之證據能力並無爭議，且依卷 內資料亦無違法不得為證據之情形，法院調查後，未於判決 內就其證據能力一一詳加論述說明，並不影響其判決本旨。 卷查本案通訊監察譯文所由之通訊監察程序，其通訊監察聲 請表之案由及涉嫌觸犯之法條已載明毒品危害防制條例第 4 條、懲治走私條例第2 條、第3 條，俱屬通訊保障及監察法 第5 條第1 項所列得發通訊監察書之罪嫌。其監聽之對象及 電話門號包含上訴人（綽號馬仔）所用之0000000000行動電 話，通訊監察理由兼及掌握上訴人走私事證（見臺灣雲林地 方檢察署104年度他字第1287號偵查卷第3頁）。檢察官嗣聲 請延長通訊監聽之理由，於上訴人之違反毒品危害防制條例 犯嫌外，亦敘及上訴人尚涉走私事宜待查（見同上卷第30頁 背面）。而卷內由第一審法院核發之通訊監察書，案由及涉 犯法條泛載為毒品危害防制條例第4 條等（見第一審卷卷一 第145頁至第149頁）。是本件監聽之範圍當不以毒品犯罪為 限，兼及私運管制物品進口、運送、銷售或藏匿走私物品等 罪嫌。其通訊監察書及通訊監察期間所得之譯文，當事人（ 含上訴人及其辯護人）於第一審皆明示同意將之作為證據使 用（見第一審卷卷一第280 頁）。上訴人及其辯護人於原審 107年4月25日準備程序中陳述不同意將通訊監察譯文列為證 據，更行爭執其程序是否適法與內容是否真實，並聲請調取 相關之監聽卷究明其程序有無違法（見原審卷第156 頁、原 審辯護人書狀卷第43頁至第44頁）。原審依上訴人及其辯護 人之聲請，於107年5月9日調閱取得第一審法院104年度聲監 字第1101號、104年度聲監續字第1153號等相關卷證共33 宗 後，上訴人及其辯護人於審判期日對系爭通訊監察之適法性 及通訊監察譯文內容之真實亦已不再爭執，僅為認罪之陳述 ，及從輕量刑之請求（見原審卷第163 頁至第164頁、第236 頁、第246頁、第249頁，原審辯護人書狀卷第45頁至第46頁 ）。原審以上訴人犯行相關之通訊監察係有偵查犯罪職權之 公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所為 之合法監聽，屬實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得 之證據，依該監聽錄音作成之譯文，則為派生之文書證據，
當事人俱未爭執其證據能力，且查無公務員違背法定程序而 取得之情事，均有證據能力，經踐行法定證據調查程序後採 為認定犯罪事實之論據，因其證據資格並無爭執而未於判決 內說明具有證據能力之理由論斷，尚無違法可言。上訴人於 上訴本院後主張追復通訊監察譯文不得作為判決上訴人有罪 之證據，質疑原判決採證違法，理由不備，並非依據卷內證 據資料具體指摘原判決如何違背法令，顯不足據以辨認原判 決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴 要件。
五、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並須 有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，且此係 屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭 知緩刑指為違背法令。又科刑應行審酌之事項，非屬犯罪構 成要件之事實者，其調查方式不受嚴格限制，以經自由證明 為已足。本件原判決已說明上訴人雖請求對其為緩刑之宣告 ，然審酌上訴人前已因違反懲治走私條例案件，曾經福建金 門地方檢察署以101 年度偵字第355 號為緩起訴處分確定， 嗣又於102 年間再度因違反懲治走私條例案件，經檢察官於 104 年6 月30日起訴，第一審法院以104 年度訴字第362 號 判決判處有期徒刑7 月（原審法院以106 年度上訴字第16號 判決駁回被告上訴），目前繫屬於最高法院（按已據本院10 8 年度台上字第2974號刑事判決駁回上訴確定），有其前科 紀錄可參，上訴人有前述情形，竟仍於105 年1 月間又犯本 案，未見痛改前非，仍有再犯之虞，因認所宣告之刑仍有執 行之必要而不予宣告緩刑等旨。而與科刑有關之調查，原審 審判長於犯罪事實詢問後，亦已就前案紀錄、學歷、職業、 家庭狀況等科刑資料進行調查，並予上訴人陳述意見之機會 （見原審卷第253 頁至第255 頁）。核其論斷及所踐行之程 序，於法洵無違誤。上訴意旨指摘原判決未對上訴人宣告緩 刑，侵害上訴人之權益云云，無非就原審裁量職權之適當行 使，徒以自己之說詞，泛指其違法，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 6 日