最高法院刑事判決 109年度台上字第253號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林蓉蓉
被 告 李志恆
上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國108 年2 月19日第二審判決（108 年度金上訴字第12
9 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第24764 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定被告李志恆有事實欄所載以一行為參與犯罪 組織，及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財（下稱加重 詐欺取財）犯行，因而撤銷第一審此部分之不當科刑判決， 改判仍依想像競合犯之例，從一重論處被告犯加重詐欺取財 罪刑，併予諭知緩刑2 年及相關之沒收，固非無見。二、按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排 除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條 之3 及第159 條之5 等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之 特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹 ，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應 優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時 之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159 條之 2 、第159 條之3 及第159 條之5 等規定適用之餘地，自不得 採為判決基礎。原判決認被告有上揭犯行，援引證人即告訴 人張素如於警詢中之證詞，資為認定之部分依憑，揆諸前開 規定及說明，其採證難謂適法。
三、刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷 。其規範意旨係為避免對同一行為過度及重複評價，由於想 像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處 分等相關法律效果，本應一併適用。又刑法第33條及第35條 僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處 斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內， 量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因 非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自
得一併宣告。本件原判決認定：被告係澳門地區居民，於民 國107 年8 月28日入境臺灣後，翌日晚間某時許，加入具有 持續性、牟利性及結構性之詐欺集團擔任提領詐欺贓款之車 手，即基於參與犯罪組織，及與所屬詐欺集團不詳成年成員 共同基於意圖為自己不法所有，三人以上冒用公務員名義詐 欺取財之犯意聯絡，持詐欺集團成員前於107 年8 月29日晚 上某時許，在臺中市西屯區逢甲夜市附近所交付張素如之郵 局提款卡及密碼，而於同年月30日23時許，至臺中市○○區 ○○路0段000號臺中逢甲郵局之提款機，提領得新臺幣（下 同）6 萬元，乃依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財 罪處斷等情。倘若無訛，則揆諸上開說明，原審非不得依組 織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。 被告上開犯行雖從一重論以加重詐欺取財罪，然組織犯罪防 制條例關於保安處分即刑前強制工作之規定並無割裂適用之 餘地，不依該條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作，自 難謂無判決不適用法則之違法。
四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決 基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用 ，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於此部分撤銷，發 回原審法院更為審判。又修正前組織犯罪防制條例，對發起 、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力 性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第 528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組 織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施 詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條 例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項 後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟 同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制 工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否 具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前 強制工作3 年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原 係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之 處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第 3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第3條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性、表 現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防 矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且 符合比例原則之範圍內為之。案經發回，併請注意及之。至 原判決關於公訴意旨認被告就上開加重詐欺取財犯行，係以
不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶而收受財物， 而另涉犯洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪之不另 為無罪諭知部分。按刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同 法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提 起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法 院解釋或違背判例者為限。同條第2 項並明定刑事訴訟法第 377 條至第379條、第393條第1 款規定，於前項案件之審理 ，不適用之。準此，檢察官對於上開案件提起第三審上訴， 上訴理由書狀應敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項 各款所列事項，係屬法定要件。而前述無罪判決，尚包括第 一審對被告以其他被訴部分屬犯罪不能證明，因公訴意旨主 張與論罪部分具有裁判上或實質上一罪之關係，而於理由內 說明不另為無罪諭知之部分。如第二審法院就第一審判決所 為不另為無罪諭知部分予以維持，檢察官就此部分之上訴， 仍屬刑事妥速審判法第9條第1項所謂之對第二審法院維持第 一審所為之無罪判決提起上訴，上訴理由書狀自應具體敘明 原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，形式 上始屬適法。惟本件檢察官上訴理由書僅略以：於105 年12 月28 日修正公布，並於106年6月28 日施行之洗錢防制法第 15條第1 項規定，「收受、持有或使用之財物或財產上利益 ，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處 6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50 0萬元以下罰金 ：一冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二以不正方法 取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三規避第7 條至第10 條所定洗錢防制程序。」其第2 款所謂不正方法取得他人向 金融機構申請開立之帳戶，依立法理由所示，係指行為人以 不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施 用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序。被告 所屬詐騙集團成員基於分工方式，共同以不正方法取得張素 如之金融帳戶，交由被告提領6 萬元，因而持有財物，核與 洗錢防制法第15條第1項第2款之要件相符，或應成立同法第 2條第1款、第14條第1 項之罪。原判決未適用洗錢防制法規 定，有判決不適用法律或適用不當之違法等語。其並未以原 判決所適用之法令有何牴觸憲法、或判決違背司法院解釋、 或違背判例為由，顯然與刑事妥速審判法第9條第1項所列之 上訴理由不相適合者，此部分之上訴即屬於法不合，附此敘 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 13 日