最高法院刑事判決 109年度台上字第217號
上 訴 人 黃庭蓁
選任辯護人 蘇文奕律師
陳郁芬律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國108 年2 月20日第二審判決（107 年度上訴字第1359號，起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第927號，追加起訴案
號：106年度偵字第10184號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃庭蓁部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由
一、本件原判決認定：上訴人黃庭蓁基於轉讓偽藥之犯意，於民 國105 年12月18日，在其與盧柏勛之高雄市鼓山區同居處， 無償轉讓愷他命少許（無從證明純質淨重已逾20公克以上） 予盧柏勛，隨後由盧柏勛在該處自行摻入香煙施用。嗣經員 警於同年月23日，至前開住處執行搜索，扣得轉讓所剩餘愷 他命1 包等情。因而維持第一審論以上訴人犯轉讓偽藥罪刑 之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。二、惟查：
（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定， 被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為 之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能 力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外認有 證據能力，可採為認定犯罪事實之證據。所謂「可信性」 要件，係指該陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外 部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別 情況下所為者而言，亦即就其前後陳述當時之原因、過程 、內容等外在環境加以觀察，及證人事後有無因人情壓力 ，或其他外在因素，致污染其證詞之真實性。所謂「必要 性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之 陳述有所不符，且審判外之陳述為證明犯罪之待證事實存 在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。 原判決於理由欄壹、二、（一）說明：「上訴人暨其辯護 人雖抗辯盧柏勛之警詢陳述無證據能力云云，然盧柏勛前 經原審以證人身分由當事人進行交互詰問，除警詢所述與
原審證述內容相符者，依前揭規定本應逕以審判中證述為 據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外；另與原審 證述不符部分，本院審酌該證人既由司法警察依法定程序 詢問，過程並無任何不正取供情事，且相距案發時間較近 ，堪認客觀上應具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪 事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力等語（見原判 決第2 頁倒數第1 行至第3 頁第1 至8 行）。惟盧柏勛於 警詢之陳述與審判中陳述，究竟何者相符？何者不符？原 判決並未說明；就可信性要件部分，原判決雖以司法警察 依法定程序詢問，過程無不正取供等情，但並未說明其認 定上開情節所憑之依據；就「必要性」要件部分，亦未說 明該警詢與審判中不符之陳述，如何為證明犯罪之待證事 實存在或不存在所不可或缺，原判決未為確實詳明之論述 ，非無理由不備，且與證據法則相違背。
（二）有罪之判決，其認定的事實與所採的證據不相適合，或認 定事實與卷證資料不符，自屬判決理由矛盾的當然違背法 令。
原判決於理由欄貳、一、（二）⑴認定：「上訴人與盧柏 勛原為男女朋友關係，且同居於前開住處，又盧柏勛前於 10 5年12月18日12時許，曾在該址取得愷他命，並以摻入 香菸方式施用，嗣為警於同年月23日17時10分許，至前開 住處搜索，扣得其施用剩餘附表編號1 所示愷他命（即前 開偽藥）一節，業經證人盧柏勛於警偵及原審證述綦詳， ……」（見原判決第4 頁倒數第4 行至第9 行）。惟查， 盧柏勛於同年12月24日警詢時，係略謂：於同年「10月至 11月」間，在上開高雄住處，上訴人提供含MDMA毒品咖啡 包給我施用等語（見警三卷第86頁）；於同年9 月14日偵 訊時，則供陳略以：我把愷他命、安非他命及毒品咖啡包 ，都推給上訴人，其實東西不是我跟上訴人拿的，是我們 一起去買的等語（見偵字第10184號卷第13頁）；於107年 5 月23日第一審審理時，更否認上訴人有在105 年「12月 18日」轉讓愷他命給伊施用（見第一審訴字第539號卷第1 89頁）。果若無訛，盧柏勛似未供指於105 年「12月18日 12時」許，在上揭處所取得愷他命，並以摻入香菸方式施 用之情節，則原判決此部分事實認定、理由說明，尚與卷 證資料有不一致之處，非無理由矛盾。
（三）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注 意，詳為調查，綜合全部證據資料，本於職權定其取捨。 又證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之疑點 未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，
如遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之 違法。
依卷附濫用藥物檢驗報告及尿液檢體監管記錄表，盧柏勛 於10 5年12月23日22時35分採檢尿液送驗結果，僅記載檢 出「安非他命、甲基安非他命陽性；可待因、嗎啡陰性」 （見偵字第927 號卷第89、90頁），惟上開尿液檢體監管 記錄表，檢驗項目（勾選），似包含「愷他命」之檢驗（ 見同上卷第89頁）。如果無誤，則何以上開檢驗報告，無 愷他命之檢驗結果？此部分事證，與上訴人究竟有無轉讓 愷他命給盧柏勛施用，似非全然無關。原審就上開卷存事 證，未予查明釐清，難謂無查證未盡之違誤。
三、以上均為上訴意旨所指摘，原判決上述的違背法令，影響於 事實的確定，本院無從據以為裁判，應認原判決此部分具有 撤銷發回更審的原因。
四、上訴人另被訴販賣第三級毒品（2 罪）、轉讓禁藥罪嫌，經 第一審判決無罪後，檢察官未上訴，已先告確定，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第397 條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 10 日