最高法院刑事判決 109年度台上字第1744號
上 訴 人 李美凌
夏志賢
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國108年12月31日第二審判決（108年度上訴字第
1173號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第113
19至11321號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人李美凌部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定李美凌有如原判決事實欄所載之犯 行明確，因而撤銷第一審關於李美凌共同販賣第三級毒品未 遂部分之科刑判決，改判論處李美凌共同犯販賣第三級毒品 未遂罪刑及為相關沒收之宣告；另維持第一審論處李美凌共 同犯販賣第二級毒品未遂罪刑及為相關沒收宣告部分之判決 ，駁回李美凌該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之 結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事 項。原判決關於量刑，就李美凌共同販賣第三級毒品未遂部 分，予以撤銷後，已以李美凌之責任為基礎，依未遂犯減輕 其刑後，並審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原 則下行使其裁量權，為刑之量定。關於李美凌共同販賣第二 級毒品未遂部分，認第一審已以李美凌之責任為基礎，依未 遂犯減輕其刑後，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在 罪責原則下行使其裁量權，所為刑之量定，既未逾越法定刑
度，無濫用刑罰裁量權及違反比例原則等情事，核屬妥適， 而予維持。另就上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，定 應執行有期徒刑4年3 月，未逾越刑法第51條第5款規定之範 圍，又無濫用刑罰裁量權及違反比例原則等情，尚難指為違 法。上訴意旨以其販賣毒品交易尚未完成，且已坦承犯行， 指摘量刑過重。係就原審裁量職權之合法行使及原判決已斟 酌說明之事項，依憑己意而為爭執，與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，不相適合。
四、原判決認定李美凌所犯販賣第二級毒品未遂部分，與夏志賢 間；就所犯販賣第三級毒品未遂部分，與夏志賢、張慶祥（ 經第一審法院判處罪刑確定）間，有犯意聯絡及行為分擔， 均係共同正犯。其等雖已著手各該犯行之實行，惟均未遂， 因而分別論以共同販賣第二級毒品未遂罪、共同販賣第三級 毒品未遂罪。依原判決事實之認定及其理由之說明，於法並 無不合。上訴意旨以前揭犯行，均未交易成功，請求以未遂 犯判之，不論以正犯。係未依卷內資料，以自己之說詞，所 為之請求，顯非適法之第三審上訴理由。
五、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定。前揭沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。為刑法第38條之1第1項、第3 項所明定 。依原判決事實認定：李美凌、夏志賢、張慶祥共同販賣第 三級毒品愷他命予綽號「阿成」部分，「阿成」已依李美凌 之指示，將價款新臺幣（下同）2千元以ATM存款功能存入李 美凌之銀行帳戶，李美凌收款後，經由夏志賢將愷他命及寫 有交易時間、地點之字條，交付張慶祥，於張慶祥前往交付 愷他命予「阿成」，尚未交付時，即為警查獲而未遂等情。 並於其理由內說明：李美凌已取得販賣愷他命之價款2 千元 ，雖未扣案，惟此金額屬其犯罪所得，應依刑法第38條之 1 第1項前段、第3項，予以沒收、追徵。前揭相關沒收之宣告 ，於法並無不合。上訴意旨主張未收到「阿成」之價金，指 摘原判決違誤。係持憑己意，為事實之爭辯，仍非上訴第三 審之適法理由。
六、依上所述，李美凌之上訴違背法律上之程式，應予駁回。貳、上訴人夏志賢部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條 後段規定甚明。
二、本件夏志賢因違反毒品危害防制條例（犯共同販賣第二級毒
品未遂、共同販賣第三級毒品未遂各1 罪）案件，不服原審 判決，於民國109年1月9 日提起上訴，並未敘述理由，迄今 逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴 自非合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日