最高法院刑事判決 109年度台上字第1741號
上 訴 人 湯高泳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年11月20日第二審判決（108年度上訴字第2849號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第30607號，107 年度
毒偵字第7352號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人湯高泳有如原判決事實欄（ 下稱事實欄）一之（一）、（三）所載違反毒品危害防制條 例各犯行均明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決 。就事實欄一之（一）部分，改判依想像競合犯，從一重論 處上訴人持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪刑；就事實 欄一之（三）部分，改判論處上訴人持有第二級毒品純質淨 重二十公克以上罪刑，並均為相關沒收之宣告。已詳敘其調 查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。三、毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多 寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價 持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪 之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知行為人持有毒品數 量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較 高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供自己施用而 購入，惟因該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得 涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應 本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以 上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認 施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所 吸收，方屬允當。原判決本此見解，敘明：上訴人所犯施用 第一級毒品之低度行為，為持有第一級毒品純質淨重十公克
以上之高度行為所吸收，不另論罪。於法並無不合。上訴意 旨以施用毒品罪之不法內涵及法定刑，均較持有毒品罪為重 ，主張持有毒品行為為施用行為所吸收，指摘原判決違誤。 係徒憑己見而為指摘，尚非適法之第三審上訴理由。四、依原判決事實之認定，上訴人所犯事實欄一之（一）部分， 係一行為同時持有第一級毒品純質淨重十公克以上、第二級 毒品純質淨重二十公克以上，依想像競合犯，從一重論以持 有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。事實欄一之（三）部 分，則係持有第二級毒品純質淨重二十公克以上。二者不僅 持有毒品之數量不同，持有毒品之級別及不法內涵均屬有異 。原審於量刑時，已依其確認之前揭犯罪事實，分別量處上 訴人有期徒刑3年10月、2年8 月，於法並無違誤。上訴意旨 以單純持有毒品之不法內涵，難道會因持有數量，而有高低 之別，指摘原判決量刑有未依事證之違背法令。此部分係未 依卷內訴訟資料，所為之指摘，仍非上訴第三審之適法理由 。
五、依上所述，本件前揭部分之上訴違背法律上之程式，應予駁 回。
貳、不得上訴第三審部分
一、按上訴得對判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上 訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又刑事訴訟法第37 6條第1項各款所規定之案件，就經第二審判決者，除第二審 法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤 之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人 得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。二、上訴人提起上訴，並未聲明為一部上訴，則就事實欄一之（ 二）所示施用第二級毒品部分，自應視為亦已提起上訴。經 查原審係撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍依毒品 危害防制條例第10條第2項論罪。核屬刑事訴訟法第376條第 1項第1款所列案件，既經第二審判決，即不得上訴於第三審 法院。上訴人對之提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日