最高法院刑事判決 109年度台上字第1406號
上 訴 人 林永峯
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國108年12月10日第二審判決（108年度上訴字第12
56號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第1645號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴 人施用第一級毒品罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。已載 敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之得心證理由。三、按施用第一級毒品者，依毒品危害防制條例第10條第1 項規 定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用 者，則應依同條例第20條規定施以觀察、勒戒及強制戒治之 保安處分。又該條例於民國92年7月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，依修正後第20條、第23條規定，將施用毒品之 刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後 再犯」。依其立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強 制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再 犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實 效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察 、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新 及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒 或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯 」及「5 年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其 第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後
再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚 高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應 依該條例第10條追訴處罰，此為本院一致之見解。查依原判 決之認定及說明：上訴人於91年間，因施用毒品案件，經法 院裁定送觀察、勒戒後，於91年11月13日因認無繼續施用毒 品傾向而釋放，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以91年度毒 偵字第1305號案，為不起訴處分確定。嗣於前揭觀察、勒戒 執行完畢釋放後5 年內之93年間，再因施用毒品案件，經法 院判處有期徒刑7月、4月（並定應執行刑為有期徒刑10月） 確定。其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後於5 年內，既已 再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，已不合「5 年後再犯」 之規定，本案自應依法追訴、審判等由甚詳。所為論斷，於 法並無不合。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍以 ：本案上訴人於108年7月2 日施用毒品，距前次施用毒品已 逾10年，應有毒品危害防制條例第20條規定之適用云云，指 摘原判決違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又 依卷內資料，上訴人已經在原審準備程序時到庭陳述，又經 合法通知，卻無正當理由而未於審判期日到庭，惟已由其選 任辯護人到場陳述意見及為其辯護，經審判長徵詢雙方意見 後，以一造辯論而為判決。於法並無不合。上訴意旨泛指法 院未予陳述的機會即行判決，係未依據卷存事證而為指摘， 自非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之 程式，應予駁回。又上訴人上開重罪部分之上訴，既依程序 上予以駁回，則與之有想像競合犯裁判上一罪關係之施用第 二級毒品輕罪部分，第一、二審均為有罪認定，自無從為實 體上之審判，應併從程序上駁回。本件既從程序上駁回，則 上訴人另請求從輕量刑，已無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 20 日