最高法院刑事判決 109年度台上字第1229號
上 訴 人 梁家福
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 108
年12月5 日第二審判決（108年度侵上訴字第243號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第7004號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○對於告訴人即代號33 000000000之女子（人別資料詳卷，下稱A女）為妨害性自主 之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人 犯強制性交未遂罪刑。已詳述其調查證據之結果及憑以認定 犯罪事實之心證理由。
三、科刑資料之調查，屬與犯罪事實有密切關連之「犯罪情節事 實」者，應經嚴格證明，其於論罪證據調查階段，依各證據 方法之法定調查程序進行調查即足當之，其為「犯罪行為人 屬性」之單純科刑事實者，則以自由證明為已足，此科刑資 料調查方法如何，雖無明文，若已就量刑審酌事項（例如前 科素行、對於本案供述情形之犯後態度、所供智識程度及家 庭、生活狀況），針對行為人前案紀錄表或其警詢、偵訊及 審理中供述等項，提示調查，由上訴人及其辯護人表示意見 ，即難謂非經合法調查。卷查原審就上訴人犯罪情節事實之 量刑事由，於論罪證據調查階段合法調查，對於其量刑審酌 之犯罪行為人屬性事項，亦提示其前案紀錄表、警詢、偵訊 及審理筆錄為調查，使當事人及辯護人有陳述意見之機會， 並允上訴人與辯護人就科刑範圍表示意見，此有審判程序筆 錄可稽，難謂其量刑之訴訟程序違法。又依上訴人委由其原 審辯護人於審判期日，提出刑事答辯二狀所附調解筆錄、調 查程序筆錄之記載，上訴人係親自到場調解，有各該筆錄可 憑，其對前揭筆錄內容當無不知之理。上訴人提出前揭筆錄
，向原審陳報民事部分業已成立調解及告訴人之代理人表示 刑事部分請科以適當刑責之旨。上訴人之原審辯護人亦援引 該刑事答辯二狀為上訴人辯護。原審經參採調解筆錄等資料 ，認第一審判決以上訴人未賠償A 女所受損害，為量刑之基 礎，已有變更，第一審未及審酌，容有未洽為由，因而將之 撤銷，改判量處較輕於第一審判決之刑。原審審判長在審判 期日，縱未提示該調解筆錄、調查程序筆錄，於上訴人之訴 訟防禦權行使，顯不生影響。至緩刑之宣告，除應具備一定 條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得 為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原 審未諭知緩刑指為違背法令。上訴意旨以原審就前揭調解筆 錄，未提示予上訴人表示意見，就相關科刑資料為調查，亦 未探求A 女之真意，逕不予緩刑之宣告等情，指摘原判決違 誤，均非第三審上訴之合法理由。
四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自 不得指為違法。原判決就上訴人所犯之罪，以其責任為基礎 ，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下 行使其裁量權，而為刑之量定，並未逾越法定刑度，或濫用 其裁量權限之違法情形，亦與罪刑相當原則無悖。上訴意旨 指摘原判決就有無和解之量刑，與第一審判決之刑度僅差 1 月，有所違誤。係就原審裁量權之合法行使，以自己之說詞 或持不同評價而為爭執，亦非適法之上訴理由。五、刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之 一。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯 明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一 ，法院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量定 ，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依 職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯 罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯罪 後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇，倘於犯後坦承犯行，非 不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯罪後態度是否良好依據 之一，事實審法院以被告有無坦承犯行列為量刑審酌事項， 即無不可。原判決於量刑時，載述：上訴人經警方通知到案 及經檢察官偵訊時，不但否認犯行，更謊稱係A 女在按摩過 程中突然驚醒，自行褪去內褲、大哭，再自行穿上褲子跑離 現場等語，影射A 女捏造誣指被其性侵之事。及上訴人在第 一審、原審坦認犯行，無非因見A 女採證鑑定結果均有其唾
液反應，自知鐵證當前所不得不然等旨。係就「犯罪後之態 度」的量刑因子，所為之審酌，此屬原審量刑裁量權之行使 ，無違反憲法第16條保障人民訴訟權意旨之可言。上訴意旨 就此指摘，仍非適法之上訴理由。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日