最高法院刑事判決 109年度台上字第1167號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高大方
上 訴 人
（被 告） 郭鵬雄
被 告 蔡予涵（原名蔡玉玲）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國108年12月31日第二審判決（108年度上訴
字第1239號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第
4216、4217號，107年度偵字第22488號，108年度毒偵字第432、
433、434、435號，108年度偵字第2599號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人郭鵬雄販賣第一級毒品海 洛因17次、轉讓海洛因3 次，被告蔡予涵（原名蔡玉玲）如 原判決附表四編號21、22所示幫助施用海洛因2 次等犯行均 明確，因而撤銷第一審關於郭鵬雄部分所為科刑及沒收、追 徵之判決，仍論處其販賣第一級毒品17罪、轉讓第一級毒品 3 罪刑，並依法諭知沒收、追徵，另維持第一審關於蔡予涵 上開部分所為科刑及沒收、追徵之判決，仍論處其幫助施用 第一級毒品2 罪刑並依法諭知沒收、追徵，暨分別定其應執 行之刑，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事 實之心證理由。從形式上觀察，原判決要無採證認事違背經 驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。
三、上訴意旨略以：
（一）郭鵬雄上訴部分：
郭鵬雄本件所犯雖係重罪，但並非藉運輸、販賣毒品營利 之大盤商，純係為供己身施用毒品之需，始鋌而走險販賣 毒品，且於警詢、偵查中均自白犯行，並供出上游而經警 方查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1 項及刑法第59 條等規定減輕其刑。另郭鵬雄確有司法院釋字第775 號解 釋意旨所指「量處最低度刑，否則有違罪刑相當原則」之 情形，故請重新量刑，俾免情輕法重之憾。
（二）檢察官上訴（即蔡予涵關於原判決附表四編號21、22）部 分：
本件關於原判決附表一編號21、22部分，第一審認蔡予涵 雖有交付第一級毒品海洛因之行為，然無營利意圖，買受 人周冠達多給付之新臺幣（下同）5百元、1百元現金，並 非購買毒品之對價，而係補貼蔡予涵跑腿之車馬費，因而 變更起訴法條，僅論以幫助施用罪。經檢察官提起上訴， 原審仍認蔡予涵所為，係犯幫助施用罪。惟查： 1.周冠達自警詢、偵查以迄原審審理中，始終陳稱上開編號 21所示之2 千元海洛因交易，係向綽號「妹仔」之蔡予涵 購買，並於蔡予涵交付海洛因時，額外交付5 百元予供其 賺取；上開編號22之1 千元海洛因交易，亦係向蔡予涵購 買，因蔡予涵抱怨需自行負擔機車加油費用，故其額外支 付1 百元加油費等語，核與通訊監察譯文所示內容情節相 符。另關於該編號21之海洛因交易，是否合資或代購一事 ，周冠達於警、偵訊及法院審理中，先後證稱：蔡予涵向 何人，以若干價格購買毒品，其均不得而知，蔡予涵雖曾 言及將介紹上游藥頭，實則不然，其始終不認識蔡予涵的 上游，亦不認識郭鵬雄，蔡予涵是否出資合買毒品，其並 未過問等語。則周冠達對於蔡予涵取得毒品之上游、進價 成本，均不知情，足見蔡予涵已阻斷藥腳周冠達直接與藥 頭郭鵬雄聯繫之管道，使自己立於賣方立場，其行為屬於 販賣甚明。
2.毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實 際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而 所謂合資、代購、調貨行為，是否構成販賣，自應視被告 在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣 方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或 立於買方立場，代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受買 主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買 主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提
供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販 所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自 己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條 例所規定之販賣行為，此因上游毒販與買主間，並無直接 關聯，無從認係立於買方立場，替買主代為聯繫買進毒品 ，故該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行 為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之 （參照最高法院107年度台上字第417號刑事判決意旨）。 又苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共 同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託 人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品 ，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與 買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不 論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販 既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒 品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨 ，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之 意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、 商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為 判斷之依據（參照最高法院105 年度台上字第1282號刑事 判決意旨）。
3.上開二次毒品交易之方式，均為蔡予涵交付海洛因予周冠 達，再由周冠達交付價金及蔡予涵所要求之獲利5百元、1 百元，蔡予涵確實已參與販毒者所需之一手交錢、一手交 貨及營利等販賣毒品之構成要件行為，當然該當於販賣第 一級毒品罪，原審判決違反現今上開實務見解，當然違背 法令。
四、經查：
（一）郭鵬雄上訴部分
1.原判決就郭鵬雄部分，以其於偵查中供出毒品來源，使檢 察官因而破獲蔡啟英販賣毒品案件，有臺灣高雄地方檢察 署函文為憑，因認第一審判決未援引毒品危害防制條例第 17條第1 項減輕其刑，有不適用法規之違誤，乃予以撤銷 ，並引用該規定，對郭鵬雄減輕其刑；另亦考量毒品危害 防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑，未區 分犯罪者販賣之動機、犯罪情節之輕重及危害社會之程度 ，一律均為死刑或無期徒刑，罪責甚重，而審酌郭鵬雄本 件所販售之海洛因價值非鉅、數量非多，惡性尚難與大量 運輸、販賣之大盤毒販相比擬，且於偵、審中均坦承犯罪 ，節省司法資源，依販賣第一級毒品之罪處斷，實有情輕
法重之憾，衡情不無可憫，故就郭鵬雄所為之販賣第一級 毒品部分犯行，再依刑法第59條之規定酌減其刑。俱已於 理由中，分別詳予說明。上訴意旨請求依上開規定對重定 其刑，即意指原判決此部分有不適用法規之違法云云，容 有誤會，核係未依卷證而為指摘，顯非適法之上訴第三審 理由。
2.原判決認郭鵬雄本件所犯，屬刑法第47條之累犯，應依該 規定，加重其刑，業於理由說明郭鵬雄前已有施用毒品罪 之前科，茲進而販賣、轉讓毒品，足見其對刑罰之反應力 薄弱，且並無司法院釋字第775 號解釋所稱「應量處最低 法定刑，否則將有違罪刑相當，卻無法適用刑法第59條在 內減輕規定之情形」等情甚詳。上訴意旨仍執其確有該解 釋所指情輕法重之情形，指摘原判決不當，核係置原判決 已說明之事項於不顧，對於法院裁量權之適法行使，徒憑 己意而為指摘，亦非適法。
（二）檢察官上訴（即蔡予涵關於原判決附表四編號21、22）部 分
1.犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審 法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論 理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。 原判決依憑卷附蔡予涵與買受海洛因之周冠達間，洽談海 洛因交易之通訊監察譯文及彼等二人之供述，認定本件蔡 予涵先後受周冠達委託代購海洛因，如原判決附表四編號 20（業經第一審判處幫助施用第一級毒品罪刑確定）至22 所示，計3 次，均係周冠達以電話委託蔡予涵，分別購買 海洛因1千、2千、1 千元，蔡予涵向上手購買後，持交周 冠達並如數收取價金；其中編號20之交易，蔡予涵未獲取 任何額外給付；編號21之交易，周冠達於委託代購時，即 主動表示願多付5 百元予蔡予涵；編號22之交易，於洽談 代購事宜時，蔡予涵要求加計1 百元加油錢，經周冠達當 場應允等情。並說明依上開事證，足徵蔡予涵歷次受周冠 達委託代購海洛因，雙方均清楚認知蔡予涵非毒品供應者 ，而係基於協助周冠達取得海洛因之立場，出面向上手購 買，此外，公訴人並未指出任何有關蔡予涵與上手郭鵬雄 間就此部分交易有共同販賣之犯意聯絡，徒憑卷存上開事 證，尚無從為不利於蔡予涵之推論；再者，蔡予涵代購海 洛因，並非每次均獲取額外報酬，且彼等聯絡代購毒品事 宜時，係以「一張」或「阿義」等暗語代表數量單位，並 言明每一單位海洛因價格均為1千元，蔡予涵3次向上手取 得海洛因交付周冠達時，所收取之價金確依該標準計付，
並不因有無獲取額外給付及其數額若干，而有差異，而周 冠達給付蔡予涵價款以外之金錢，或出於其本人主動，或 應蔡予涵之要求而允諾，金額則5百元或1百元不等，故蔡 予涵代購海洛因所取得之金錢中，扣除價金後所餘之額外 收入，或有或無，或多或少，主要繫於委託人周冠達之主 觀意願，並視各次洽談代購事宜時之談話內容、氛圍等個 別具體狀況定之，亦顯然有別於一般販賣毒品者，旨在營 利，為遂其牟利之目的，必對購買者索取包含利得在內之 對價之情形，故蔡予涵因上開編號21、22之交易，獲取之 額外給付，係周冠達支付其跑腿之補貼，顯非屬購買海洛 因對價之一部分，殊難執此一端，遽認蔡予涵該編號21、 22之交易，係基於營利之意圖，而向上手購買毒品後轉售 予周冠達牟利。
綜合蔡予涵本件代購之原因、接洽經過、獲取額外給付之 原因、方式等一切情狀，蔡予涵關於上開編號21、22所示 之代購海洛因犯行，顯係基於與海洛因買方周冠達之犯意 聯絡所為，因認應係幫助施用第一級毒品。亦已綜合調查 所得之卷證資料，逐一剖析，參互審酌，詳加論述而為判 斷。
2.原判決就蔡予涵該編號21、22部分犯行，以其向販售毒品 者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，係基 於與買受人周冠達間之犯意聯絡，此二次代購其雖於價金 外並收受額外之補貼，然性質上，非買受人販賣毒品應付 對價之一部分，尚難執為認定蔡予涵係基於營利意圖，故 論以幫助施用第一級毒品罪，其所持見解，核與上訴意旨 所援引之判決等，亦均認毒販取得毒品後交付買受人並收 取代價之客觀行為，究屬幫助施用或共同販賣，二者之區 辨，應以行為人主觀上，究與買受人或販售者間有意思聯 絡為分野。必有營利之意圖，且出於為促進販賣者販賣散 布毒品牟利之犯意，而交付毒品並收取對價，始得課以共 同販賣毒品之重責；而營利意圖有無，應審酌供需者間之 接洽情形、商議經過等加以判斷之法律見解，並無不同， 尚不生法律適用上之歧異。上訴意旨就蔡予涵此部分犯行 獲有價金以外收入，未細究其原因、經過、方式，即不問 情由，遽指其意圖營利，而援引上述判決，指摘原判決違 反目前實務共識，當然違背法令云云，容有誤會，要非適 法之第三審上訴理由。
五、綜上所述，郭鵬雄上訴意旨，係就屬原審採證認事職權之適 法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法； 檢察官上訴意旨係對原判決就系爭法律疑義所為適法之闡述
，徒憑其主觀上之顯然誤解，任意指摘，客觀上均難謂為適 法之第三審上訴理由。本件上訴均違背法律上之程式，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日