最高法院刑事判決 109年度台上字第1113號
上 訴 人 蔡侑璁
選任辯護人 趙元昊律師
上 訴 人 楊國偉
選任辯護人 林恩宇律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國108年4月23日第二審判決（107 年度上訴字第3254號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第4798號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於上訴人蔡侑璁、楊國偉販賣第二級毒品部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認為蔡侑璁有如原判決事實欄一㈠㈢、 楊國偉有如原判決事實欄二所載各犯行明確，因而維持第一 審關於論處蔡侑璁共同販賣第二級毒品共2 罪刑（均累犯， 俱處有期徒刑）；楊國偉販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有 期徒刑），並為相關沒收、沒收追徵之判決，駁回其等此部 分在第二審之上訴（蔡侑璁幫助持有第二級毒品犯行部分， 業經原審判決確定）。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及 理由。
三、上訴意旨部分：
㈠蔡侑璁上訴意旨略以：⒈原判決事實欄一㈠部分：原判決依 憑其附表（下稱附表）一編號1至3之通訊監察譯文，認定蔡 侑璁於民國106 年10月11日自陳琮賀處取得第二級毒品甲基 安非他命後，原擬販賣予周震偉，然因周震偉變卦，始向蔡
承恩兜售云云。惟該譯文乃蔡侑璁與楊國偉之對話，並非原 審認定之周震偉。而依楊國偉與陳琮賀之交情，其自無向蔡 侑璁購買毒品之理。是若能證明上開譯文為蔡侑璁與楊國偉 之對話，即可推翻原判決上開推論。惟原審卻未依蔡侑璁之 聲請就該通訊監察譯文之對話為聲紋鑑定，自有應調查之證 據未予調查之違法情事。⒉原判決事實欄一㈢部分：原審審 理時並未提示如第一審卷㈠第229、231、519、521頁，及第 一審卷㈡第67至69頁所示蔡侑璁之陳述，惟卻以之作為認定 蔡侑璁此部分犯行之證據，顯然違反刑事訴訟法第155條第2 項之規定云云。
㈡楊國偉上訴意旨則略稱：⒈檢察官於偵查中係就販賣第二級 毒品未遂罪名訊問楊國偉，起訴書亦載「…販賣第二級毒品 未遂罪嫌」，此皆與證人李天祥、蔡侑璁所證：毒品是假的 ，嗣退還新臺幣（下同）3,500 元之價款等語相符。本件僅 為未遂，原審未詳查，逕論以販賣第二級毒品既遂，自有調 查職責未盡及判決理由不備之違法。⒉楊國偉所為僅係同儕 間施用毒品，為求止癮之偶發性小額交易，顯有情堪憫恕之 處，原判決未適用刑法第59條減刑，亦有判決不適用法則之 違法云云。
四、經查：
㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑蔡侑璁之部分 供述，佐以證人蔡承恩（購毒者）之證述，及卷附通訊監察 譯文等證據資料，綜合研判，認定蔡侑璁有原判決事實欄 ㈠㈢所示之販賣甲基安非他命予蔡承恩之犯行；復敘明如何 認定蔡侑璁係立於賣方陳琮賀之立場與蔡承恩為前述毒品交 易、蔡侑璁有營利之意圖；及就蔡侑璁所辯各節，如何係卸 責之詞，不可採信各等旨，所為之論斷及說明，俱有卷內資 料可資佐證。另綜合楊國偉之供述，及證人李天祥（購毒者 ）、蔡侑璁之證述，及卷附通訊監察譯文、帳戶交易明細等 證據資料，詳加研判，認定楊國偉有原判決事實欄所載之 販賣甲基安非他命予李天祥之犯行；並說明如何認定楊國偉 有營利之意圖，且就蔡侑璁、李天祥於第一審所陳楊國偉交 付者為假毒品，嗣退還3,500 元之價款云云，如何不足為有 利楊國偉之認定，暨就楊國偉所辯各節，何以不足採信等節 ，詳為論述、指駁，俱有卷內資料可資佐按。經核均係合乎 推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違 ，亦無理由矛盾、調查職責未盡之違法情事。且查蔡侑璁、 李天祥就何時退還3,500 元之價款乙節，蔡侑璁稱：楊國偉
於106年10月24日之後2、3天退還3,500元，我於幾天後再還 給李天祥（見第一審卷㈡第29、30頁），惟李天祥則稱：楊 國偉交付毒品當天（即106 年10月24日），蔡侑璁即告訴我 毒品是假的，且退我3,500元，並表示楊國偉會退錢給他（ 見第一審卷㈠第503 頁）各等語，互核不一，益徵其等所稱 楊國偉賣予李天祥之毒品是假的，楊國偉因而退還價款云云 ，顯為迴護楊國偉之詞，難以採信。從而，原判決認楊國偉 販賣予李天祥者並非假毒品，要無違法可言。又本件起訴書 證據並所犯法條欄，雖記載「核被告蔡侑璁與楊國偉所為， 各係犯毒品危害防制條例第4 條第2項、第6項之販賣第二級 毒品、販賣第二級毒品未遂罪」，惟由起訴書就楊國偉部分 之犯罪事實，乃記載楊國偉經由蔡侑璁向李天祥收取 3,500 元後，再交付1 公克甲基安非他命予李天祥等情，足認檢察 官係起訴楊國偉涉犯販賣第二級毒品既遂罪嫌，楊國偉上訴 意旨指稱起訴書係起訴其販賣第二級毒品未遂罪名云云，自 屬誤會，難認是合法之第三審上訴理由。
㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故 其範圍並非漫無限制。若係與待證事實無重要關係，或所證 明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。查蔡侑璁於 原審雖曾聲請為聲紋鑑定，以證明附表一編號1至3通訊監察 譯文與其對話者為楊國偉。惟依蔡侑璁及蔡承恩之供述，及 卷附如附表一編號4、6 至9、11、12所示蔡侑璁與陳琮賀或 蔡承恩之通訊監察譯文，已足認定蔡侑璁於原判決事實欄一 ㈠所載時地，將陳琮賀原欲以1公克，3,000元販賣之甲基安 非他命，以0.8公克，3,000元之價格販賣予蔡承恩，從中牟 得0.2 公克甲基安非他命之利益等情明確。查蔡侑璁客觀上 有交付毒品、收受價金之行為，主觀上亦有營利之意圖，自 該當販賣第二級毒品罪之構成要件。此部分事證既已臻明確 ，縱上開通訊監察譯文為其與楊國偉之對話，亦不影響前述 事實之認定，是其聲請聲紋鑑定，即欠缺調查之必要性。原 審未予調查，自不能指為有調查職責未盡之違法。至原判決 未說明不予調查之理由，雖有微疵，然於判決本旨不生影響 ，亦難認係適法之第三審上訴理由。
㈢原判決第9頁倒數第9行至倒數第8行所引之第一審卷㈠第229 、231、519、521 頁，分別為蔡侑璁於第一審所提之刑事準 備程序書狀及刑事辯護意旨狀；上開書狀，均經原審審判長 於審理期日，依刑事訴訟法第165條第1項之規定告以要旨， 並予蔡侑璁及其原審選任之辯護人表示意見之機會（見原審 卷第229至230頁）。原審經合法調查後，自得採為判斷之依
據。蔡侑璁上訴意旨指摘原審審理時未提示前述書證，卻以 之作為認定蔡侑璁事實欄一㈢部分犯行之證據云云，並非依 據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形，不相適合。至原判決理由欄所引第一審卷 ㈡第67至69頁所附之刑事辯護意旨㈡狀內容，雖未經原審審 判長於審理期日提示，惟經核該書狀之內容與前述已經合法 調查之刑事準備程序書狀及刑事辯護意旨內容大致相同，除 去該對蔡侑璁不利之證據，亦不影響於原判決之本旨，自難 執為適法上訴第三審之理由。
㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。而依楊國偉之犯罪情狀，難認有何顯可憫 恕之情形。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦無判決 不適用法則之違法可言。楊國偉上訴意旨徒憑己見，而就原 判決量刑職權之適法行使，任意指摘，亦與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、綜上，應認蔡侑璁、楊國偉此部分上訴不合法律上之程式， 均應予以駁回。
貳、關於蔡侑璁販賣第二級毒品未遂部分：
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上 訴；又第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間 ，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第 三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第348條第1項、第38 2條第1項及第395 條後段分別定有明文。蔡侑璁對原判決不 服提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全 部上訴，惟揆其所提出之刑事上訴理由狀，僅就原判決關於 其事實欄一㈠、㈢販賣第二級毒品部分敘述其不服之理由， 就其事實欄一㈡販賣第二級毒品未遂部分，則未敘述理由， 迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其 此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日