最高法院刑事判決 109年度台上字第1075號
上 訴 人 陳愛策
上 訴 人
即 參 與人 陳錦慧
上列上訴人等因陳愛策違反懲治走私條例案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國108年4月18日第二審判決（108 年度上訴字
第34號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第6602、1
0408號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、上訴人陳愛策走私及上訴人即參與人陳錦慧部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、陳愛策上訴意旨略以：
(一)本件無任何證據足認其有航行至「大陸地區」內購買9,536. 175公斤花蛤。原判決僅憑臆測認定其犯罪，有違反無罪推 定原則及認定事實未憑證據之違法。
(二)原判決理由記載其案發時駕駛漁船至大陸地區之地點僅有距 離大陸領海約23.84公里(約等於12.872 浬)，未就其究竟係 進入或停留大陸地區之何處說明所憑證據，逕認其有航行進 入大陸地區購買漁貨之犯罪，有主文與理由矛盾及理由不備 之違法。
三、陳錦慧上訴意旨略以：
「源陞財號」漁船登記其名下且實係其本人所有，無證據足 認陳愛策亦有出資購買，其並未犯罪，原判決對其宣告沒收 漁船，自屬違法。
四、惟查原判決撤銷第一審關於陳愛策部分之不當判決，改判依 想像競合犯關係從一重論處其共同犯私運管制物品進口逾公 告數額罪刑 (想像競合犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第80條第1項未經許可航行至大陸地區罪)及沒收等。另對陳
錦慧諭知漁船沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑之依據及認 定之理由。並對如何認定：系爭活體之櫻桃寶石簾蛤、等邊 花蛤為海關進口稅則第3 章所列之物品，非陳愛策自行捕獲 ，原產地為中國大陸地區，且未經主管機關公告准許輸入， 重量超過1,000公斤，屬懲治走私條例第2條第3 項所稱之管 制物品；其自中國大陸地區私運該管制物品進入臺灣，以私 運管制物品進口論；未扣案之櫻桃寶石簾蛤、等邊花蛤係陳 愛策駕駛「源陞財號」漁船，進入大陸領海內購買，所辯未 航行進入大陸地區，漁獲均係其自行捕撈等詞，不足採信； 其有本件走私之犯意與犯行，且與船員洪鍊生間，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯；本件犯罪所用之「源陞財號」 漁船僅係形式登記陳錦慧名下，真正屬陳愛策所有，依刑法 第38條第2項規定，分別於上訴人等之主文項下諭知沒收； 均依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並 無任何違背法令之處。
五、上訴人等上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事 實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難 謂已符合首揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式， 應予駁回。
乙、陳愛策未經許可航行至大陸地區罪部分：
一、裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得 上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如 得上訴部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以 駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。又按刑事訴訟 法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第 二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄 錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴 之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項 所明定。陳愛策所犯，與上述走私重罪，有想像競合犯關係 之未經許可航行至大陸地區罪部分，原判決係維持第一審之 有罪判決，駁回其在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第 376 條第1項第1款之案件。依前述說明，既經第二審判決，本不 得上訴於第三審法院。上述得上訴部分之上訴既不合法，應 予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日