最高法院刑事判決 109年度台上字第1069號
上 訴 人 郭梧秋
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 108
年4月18日第二審判決（108年度侵上訴字第51號，起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署107年度偵字第12486號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人甲○○有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而維 持第一審論處對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑（累犯）之 判決。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實 之得心證理由。
二、本件上訴意旨略稱：刑法第47條第1 項累犯之規定，業經司 法院釋字第775 號解釋認抵觸憲法之比例原則違憲。原判決 仍以上訴人符合累犯而加重刑度，自悖於上開解釋意旨，而 有不載理由及所載理由矛盾之違法。
三、惟查：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一，刑法第47條第1 項定有明文。原判決已於理由四說明 ：司法院釋字第775 號解釋略謂：刑法第47條第1 項之累犯 規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起 2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑。亦即在現行刑法第47條第1 項累犯規 定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本 刑，並未完全排除累犯規定之適用。第一審雖未及按前開解 釋意旨斟酌是否加重最低本刑，惟審酌上訴人前有施用第二 級毒品等案件，經定其應執行刑為1 年6 月；復因違反藥事 法等案件經判處徒刑確定後，定應執行有期徒刑1 年7 月確
定，於民國105 年3 月23日縮刑期滿執行完畢，仍於5 年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，顯見上訴人並未從過去之 刑罰執行中記取教訓而欠缺刑罰之適應性，可如本案只量處 最低本刑，勢將難以促成深記教訓等語，乃維持第一審依刑 法第47條第1 項之規定予以加重。經核原判決既已依上訴人 犯罪情節，衡以量刑審酌事項及結果而為刑之加重，係屬其 個案量刑職權之適法行使，並無濫用自由裁量權限之情形， 即無違反憲法上罪刑相當原則而量刑違法。上訴意旨猶執陳 詞指摘原判決此部分違法，自非合法之第三審上訴理由。四、綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 13 日