最高法院刑事判決 109年度台上字第1062號
上 訴 人 呂永發
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國108 年4月24日第二審判決（108年度上訴字第25
號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第1374號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人呂永發 有其事實欄所載，以新臺幣（下同）6,750 元之價格，販賣 含有第三級毒品成分「氯甲基卡西酮」、「芬納西泮」之即 溶咖啡包5包，及愷他命1包予證人黃福臨之犯行，因而維持 第一審論處販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二 審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據 資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略稱：黃福臨於民國106 年2月6日第一次警 詢時，即坦承伊販賣毒品咖啡包予死者黃弘雄3 次，並主動 帶領警方於伊住處起出扣案之咖啡包，並無避諱；詎其嗣後 於偵、審中翻異前詞，改稱係向上訴人購買咖啡包及愷他命 ，並提供予黃弘雄施用致死；而黃弘雄遺體經解剖結果，發 現多處外傷，不能排除黃福臨為脫免相關刑責而誣指上訴人 犯罪之可能；縱上訴人坦承受黃福臨委託代為購買咖啡包， 且曾收受黃福臨交付之包車車資，惟既無營利意圖及販賣之 故意，自不能論以販賣毒品罪云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適 法之第三審上訴理由。原判決綜合相關證據，敘明本件警方 於黃弘雄陳屍之「薇風汽車旅館」（下稱薇風旅館）105 號 房間垃圾桶內，發現已使用過之白色咖啡包包裝袋1 只，其 上印有金色兔子線條圖案，乃循線通知黃福臨到案說明，黃
福臨並帶領警方在其住處起出扣案印有相同圖案之白色咖啡 包2包及白色結晶粉末1包，經鑑定分別檢出第三級毒品「氯 甲基卡西酮」、「芬納西泮」及愷他命成分；另黃弘雄屍體 經法醫師解剖鑑定結果，認其死因為同時使用「PMMA」、「 Mephedrone」、「N-Ethylpentylone」及「Ketamine（愷他 命）」，導致多重藥物中毒死亡。並依憑證人黃福臨、郭建 麟的證言及上訴人之部分自白，說明黃福臨於106 年2月5日 下午4時許，在「香堤時尚旅館」（下稱香堤旅館）207號房 間內，以6,750元之對價，向上訴人購買取得咖啡包5包（每 包450元）及愷他命1包（毛重約5公克，4,500元），黃福臨 則當場交付7,000元予上訴人，其中6,750元係毒品價金，其 餘250 元則充作上訴人購買菸酒等物費用；黃福臨取得上揭 毒品後，即與黃弘雄、上訴人一同在香堤旅館房間內施用， 期間郭建麟並曾前來聊天，迄同日晚間8 時許退房離去，黃 福臨、黃弘雄及郭建麟再前往薇風旅館投宿，其後郭建麟、 黃福臨先後離去，黃弘雄嗣被發現陳屍房間內等情，並非專 以黃福臨之指述為其唯一論斷依據。且上揭毒品並經高雄市 立凱旋醫院鑑定均係第三級毒品，亦無認定事實不依證據之 違法可指。又黃福臨於106 年2月6日第一次警詢時，固陳稱 ：警方於黃弘雄陳屍房間垃圾桶及伊住處起出之咖啡包或其 包裝袋，係伊於案發前半年購得，欲供販賣或自用云云，但 已援引黃福臨、郭建麟及被告之自白，載敘扣案之上揭咖啡 包及其包裝袋，上面均印有金色兔子線條，應即係上訴人坦 承當日交付予黃福臨之咖啡包，顯見黃福臨第一次警詢筆錄 內容與事實不符，不足以作為有利上訴人之認定依據。復敘 明上訴人坦承以每包400元購入咖啡包，再以每包450元販賣 予黃福臨；黃福臨更前後一致指述購買咖啡包5包，每包450 元，愷他命1 包約5公克，4,500元，若非親歷其事，其陳述 無從如此鉅細靡遺；而上訴人與黃福臨素昧平生，自無可能 交付逾其一日所得之毒品予黃福臨無償施用，對於上訴人辯 稱除車資以外，並未收取任何毒品價金云云等陳述，如何係 卸責之詞而不足採信。已詳敘其整體調查、取捨證據之結果 及憑以認定之心證理由，核其所為之論斷，於法尚無違誤。四、上訴人上訴意旨，猶執前詞，再為事實上之爭執，就原判決 已詳細論斷說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使， 任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。揆諸首揭說 明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 蔡 廣 昇
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 16 日