最高法院刑事判決 109年度台上字第1041號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官許仲瑩
被 告 温皓宇
選任辯護人 陳鴻琪律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國108 年4 月2 日第二審判決（107 年度上訴字第2922
號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第17169 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略以：被告温皓宇於民國106 年1 月 4 日以通訊軟體發送「米價降降」、「你願意找新朋友讓我 認識13」、「我這樣子真的沒什麼賺」等訊息予辜萬翔，向 辜萬翔推銷其所持有之第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年 月10日在臺北市○○區○○○路0 段辜萬翔住處附近巷道， 將甲基安非他命約1 公克販賣交付與辜萬翔，並收取現金新 臺幣（下同）1,300 元，因認被告涉犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能 證明被告已著手實行上述販賣甲基安非他命之犯罪，因而撤 銷第一審對於被告科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無 見。
二、惟查：㈠、出於故意之不法行為，或歷經決意、計畫（陰謀 ）、準備（預備）、著手（實行）、既遂及終了等過程，或 僅處於上開歷程之特定階段，而犯罪之既遂，以犯罪構成要 件要素全部實現為必要，倘行為人尚未實現犯罪全部構成要 件要素，又無處罰陰謀犯、預備犯或未遂犯之特別規定者， 則不為罪。是處罰犯罪既遂前之陰謀、預備或未遂等階段， 係刑罰擴張規定，以法律有特別規定者為限。而刑法第25條 第1 項「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之 定義性規定，揭明犯罪行為之著手（實行），乃犯罪預備與 犯罪未遂之分界，著手於犯罪行為實行之後，不待結果發生 或行為終了，即成立未遂犯。又犯罪之著手，係指行為人基 於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而 言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第二級毒品未遂犯，無 非係因行為人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，縱 未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第二級毒品犯罪全部構 成要件行為之實行，或其犯罪結果之實現，然客觀上已足對 該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為 不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），
故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈 之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為 前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引 與依歸。故而，販賣毒品之著手，或為意圖營利而販入；或 基於販入以外之其他原因持有，嗣另行起意營利販賣，而初 有向外兜售或推銷之行為即足當之；舉凡所販毒品交付與買 受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合 致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為， 概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必 起始於上揭最初步驟。原判決以被告及辜萬翔均坦認彼此間 有如其附件所示之訊息對話內容略以：被告稱：「米價降降 」、辜萬翔稱：「15？」、被告稱：「你願意找新朋友讓我 認識的話13，感謝你@@；哈囉，我這樣子真的沒什麼賺」、 辜萬翔稱：「我後天領錢在愛密你的」、被告稱：「後天嗎 ，說定囉，要幾個鐘先跟我說，噗，兩三個鐘嗎？@@」等語 。被告並不否認該等訊息係關涉毒品交易價格之對話，且辜 萬翔於警詢時證稱：卷附翻拍照片所示被告手機螢幕內容（ 即被告與辜萬翔間如原判決附件所示之訊息對話紀錄），係 被告向伊兜售推銷甲基安非他命之訊息等語，然辜萬翔於偵 查中所陳被告交付所販甲基安非他命之日期，有106 年1 月 5 日與同年月10日之出入，因認辜萬翔所為不利於被告販毒 指證之真實性堪虞，尚難憑採（見原判決第3 頁倒數第9 行 至第4 頁第17行及第5 頁倒數第9 至7 行）。果爾，原判決 既認被告已有向辜萬翔兜售推銷甲基安非他命之行為，則不 論辜萬翔是否回應或回應之內容為何，更不問雙方就買賣甲 基安非他命之數（重）量暨品質或價格已否達成共識，被告 所為似已著手實行販賣第二級毒品之行為，乃原判決認為必 須至販毒者與購毒者就重要交易內容意思合致時，始係該罪 之著手實行，依前揭說明，其見解非無可議。㈡、依本件檢 察官起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官所起訴而請求法院加 以審判之被告犯罪行為，除被告向辜萬翔兜售推銷甲基安非 他命並已實際販賣交付外，尚包括被告在發送上揭訊息予辜 萬翔前，即基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於106 年 1 月10日前某日，先以不詳代價，向不詳姓名、綽號「阿聰 」之人購得甲基安非他命等情（見起訴書第1 頁第13至15行 ）。縱認檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告有販賣交付 甲基安非他命與辜萬翔之行為，然被告是否有如起訴書所載 於106 年1 月10日前某日基於意圖營利販賣第二級毒品之犯 意，而向「阿聰」販入甲基安非他命之行為？若有，此項行 為應否論罪，暨此部分應論以何項罪名？原判決並未就此部
分加以調查認定，並說明論斷之理由，遽為被告無罪之諭知 ，亦有已受請求之事項未予判決及理由不備之違法。㈢、證 據雖已調查，若尚有其他影響於判決結果之重要證據或疑點 未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行 判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法 。原判決倘認須被告與辜萬翔就甲基安非他命買賣之重要內 容意思達成合致，方屬被告著手於販賣第二級毒品行為之實 行，然其既以被告與辜萬翔間有如其附件所示之訊息對話紀 錄內容，即被告與辜萬翔針對擬買賣之甲基安非他命，初已 有「15」（即1,500 元）與「13」（即1,300 元）之議價， 嗣被告並向辜萬翔發送「對了，不能跟人說我算你13」之訊 息後，辜萬翔隨即回應「好」等情，且認辜萬翔於警詢時及 偵查中證稱：被告所發送之上開訊息，意指伊向被告買甲基 安非他命，被告算伊1 公克1,300 元等語為可信（見原判決 第5 頁倒數第9 至4 行）。倘若無訛，原判決似認為被告發 送上開訊息之用意，係陳明其擬販售甲基安非他命之單價， 而對辜萬翔為要約之表示，且辜萬翔已正確理解被告上開表 意，則辜萬翔就此旋覆稱「好」之意思為何？是否係即時為 對應之承諾表示？雙方是否已就本件甲基安非他命買賣重要 內容達成意思合致？抑辜萬翔僅係表達獲悉被告販毒報價要 約之意向而已？再觀被告對辜萬翔續發訊息「嗯嗯，你的我 會把鐘點補滿」，此句語意復係何指？是否係因其已收悉辜 萬翔之承諾，而就買賣細節更為商議？辜萬翔就此作何理解 ？雙方對話之脈絡暨彼此之認知或意思究如何？均有待研求 。上述疑點事涉被告販賣第二級毒品行為階段之進程，攸關 其是否已著手實行販賣第二級毒品犯罪構成要件行為之認定 ，猶有調查釐清之必要。原判決對於上述疑點未詳加究明釐 清，僅以辜萬翔未理睬被告嗣另傳送之「要幾個鐘，先跟我 說這樣子也好處理不會拖時間」及「I miss you」等訊息， 即謂雙方就買賣甲基安非他命之數量、價格、交付毒品之時 間暨地點等事項，尚未達成意思合致，甚且辜萬翔或無向被 告購買甲基安非他命之意思云云（見原判決第4 頁第17至25 行、第5 頁第7 至8 行及第6 頁第3 至21行），遽認被告與 辜萬翔間並無買賣甲基安非他命之合意，據以推論被告尚未 著手於販賣第二級毒品罪之實行，而為有利於被告之論斷， 依上述說明，尚嫌速斷，且有應於審判期日調查之證據而未 予調查之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院 得依職權調查之事項，而原判決上述違背法令之情形，影響 於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發 回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 23 日