最高法院刑事判決 109年度台上字第1026號
上 訴 人 曹國港
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年
4 月10日第二審判決（107 年度上訴字第2900號，起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署104 年度偵字第2595、2995號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為 具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式， 始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院 之推理作用，認定上訴人曹國港有其事實欄所載基於殺人之 犯意，駕駛00-0000 號自用小客車（下稱B 車）搭載藍齊賢 （原審法院另案更審中），衝撞林鼎紳及丁柏淵所駕駛及搭 乘之000-0000號自用小客車（下稱C 車），並由藍齊賢以共 同持有之具有殺傷力改造手槍，朝C 車先後射擊2 發子彈而 殺害林鼎紳、丁柏淵未遂之犯行，因而維持第一審依接續犯 及想像競合犯關係從一重論上訴人以殺人未遂罪（累犯）， 處有期徒刑5 年4 月，並諭知扣案改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之判決，而駁回上 訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對 於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明 ，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無 足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊誤以為友人卓承毅遭人強押在C 車 內，始駕車搭載藍齊賢衝撞該車，目的在於營救卓承毅，並 無殺人之犯意。又伊於本件案發當時駕駛B 車，為顧及行車 安全，並無心力查知藍齊賢攜帶改造手槍暨子彈，更未予以 管領占有，係迨藍齊賢開槍射擊後始知其情，然已勸阻不及 ；伊主觀上實無未經許可持有槍、彈及殺人之意思，與藍齊 賢亦無上開共同犯意聯絡，原判決未予詳查，遽認伊有上開 犯行，殊有不當云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法，而執為 適法之第三審上訴理由。原判決對其憑何認定上訴人與藍齊 賢有共同未經許可持有前揭具有殺傷力改造手槍暨子彈，以 及如其事實欄所載殺人未遂之犯行，業於理由內說明略以：
上訴人坦承於本件被訴時地駕駛B 車搭載藍齊賢，衝撞並追 逐林鼎紳及丁柏淵所駕C 車，且藍齊賢持扣案改造手槍暨子 彈朝對方車輛射擊等情，核與證人藍齊賢、林鼎紳證述之情 節大致相符，復有桃園市政府警察局中壢分局現場勘察採證 暨模擬彈道照片、行車紀錄器錄影翻拍畫面、內政部警政署 刑事警察局鑑定書、扣押筆錄、扣押物品目錄表及壢新醫院 函附林鼎紳病歷等證據資料在卷可稽。又上訴人駕駛B 車搭 載藍齊賢衝撞並追逐而迫使林鼎紳及丁柏淵所駕C 車減速停 靠路邊，俾利藍齊賢開槍射擊，經藍齊賢持具有殺傷力之扣 案改造手槍暨子彈，於兩車間隔不足1 公尺之情況下，先後 朝C 車左後側車窗平向往副駕駛座人員頭部位置，及朝C 車 左後側車窗下方門片往副駕駛座略向下之角度，接續射擊2 發子彈，其中藍齊賢持槍射擊第2 發子彈時，礙於C 車係處 於移動之狀態，其彈道僅貫穿C 車左後側車門而擊中駕駛座 後方位置坐墊，始未命中車內駕駛或乘員。上訴人在駕車追 逐之過程中，見林鼎紳被甩出車外時，仍駕車加以衝撞，再 停車讓藍齊賢接續持上開改造手槍瞄準林鼎紳，幸經林鼎紳 反抗及其友人到場援救，始未生死亡憾事，因認上訴人與藍 齊賢有共同未經許可持有具有殺傷力改造手槍暨子彈之犯行 ，而其2 人並基於殺人之犯意聯絡，由上訴人分工駕車搭載 藍齊賢，以利藍齊賢實行開槍射擊C 車內人員之殺人行為， 已詳敘其所憑證據及理由，對於上訴人辯稱：伊於案發當時 專心駕車攔阻C 車以營救卓承毅，復須兼顧行車安全，實無 心力查知藍齊賢持有改造手槍暨子彈，且無法及時勸阻其開 槍，伊本身並無持有槍、彈及殺人之主觀意思，亦未與藍齊 賢有此犯意聯絡，藍齊賢當時開槍僅係為威嚇對方而已云云 ，何以不足以採信，亦在理由指駁論敘甚詳（見原判決第10 頁第14行至第15頁第11行）。核原判決上開論斷，尚無違經 驗及論理法則，且與卷內資料相符。上訴人上訴意旨置原判 決明確之論斷與說明於不顧，仍執其不為原審所採信之同一 辯解，就其有無共同未經許可持有具有殺傷力之改造手槍暨 子彈，以及是否具有共同殺人犯意之單純事實，再事爭辯， 顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之 情形，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸 首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日