最高法院刑事判決 109年度台上字第1000號
上 訴 人 黃 榮
謝瑞正
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國108年4月16日第二審判決（107 年度上訴字第
930號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度毒偵字第1839、
3073、3074號，106 年度偵字第3725、9962、10231、15636號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審關於論上訴人黃榮以販賣第一級毒品罪，2 罪，各處有期徒刑16年2月，又施用第一級毒品罪，處有期徒刑1年2 月，應執行有期徒刑17年10月；論上訴人謝瑞正以販賣第一級毒品罪，3罪，均累犯，其中2罪各處有期徒刑15年4月，另1罪處有期徒刑15年6月，又施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑1年4月，應執行有期徒刑19年6月。以上並均為沒收宣告部分之判決，駁回上訴人等2人在第二審之上訴。
一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。（一）原判決認定黃榮有其附表（下稱附表）貳編號一、二所載販賣第一級毒品海洛因與張發源等情。係依憑黃榮於警詢、偵查及第一審羈押訊問時之自白，張發源於偵查中之證述及相關通訊監察譯文等證據資料而為論斷。並就黃榮嗣否認犯罪，辯稱：張發源自行將伊所買的海洛因拿走，並說要給伊新臺幣（下同）1 萬元，但後來也沒有給，伊沒有出於營利之意思而販賣海洛因給張發源，最多只是轉讓毒品，張發
源的證詞與客觀證據不相符云云；張發源於第一審審理時翻異前詞改稱：並無向黃榮購買海洛因，通聯譯文講的是賭博，我在警局講是買毒品，可能我沒聽懂警察的問話，可能我當時在提藥云云，又改稱：我在警局是為了供出上游可以減刑才說是向黃榮購買海洛因云云，認均不足採，分別予以指駁說明。（二）原判決認定謝瑞正有附表參編號一、二所載販賣海洛因毒品與吳傳成等情。係依憑謝瑞正於第一審羈押訊問時，對附表參編號一、二所示2 次販賣海洛因與吳傳成部分，坦承不諱，吳傳成於警詢及偵訊之指證及相關之通訊監察譯文等證據資料，而為論斷，並就謝瑞正於第一審審理時否認販賣海洛因與吳傳成，辯稱：伊沒販賣海洛因與吳傳成，係與吳傳成各出資1000元合資購買毒品云云；吳傳成於第一審審理翻異前詞改稱其係要前往施用寄放在謝瑞正住處之海洛因云云，認均不足採，分別予以指駁。另認定謝瑞正有附表參編號三所載販賣海洛因與鄭永進等情，係依憑鄭永進於警詢及偵訊時之證述，謝瑞正與鄭永進通訊監察譯文等證據資料而為論斷，並就謝瑞正辯稱：其於通話後並未與鄭永進見面云云，鄭永進於第一審審理時翻異前詞改稱：伊於上開通話後與謝瑞正見面時，沒有向謝瑞正購買海洛因，而係要還錢，但因為錢不夠，所以謝瑞正沒有向伊收錢云云，認均不足採，予以指駁說明。（三）原判決就以上並已詳敘其如何認定所憑引之通訊監察譯文可資以補強上訴人等2 人之自白及購毒者所為不利之證述之理由。（四）原判決認定上訴人等2 人分別有施用第一級毒品海洛因等情，係依憑上訴人等2 人之自白，及卷內相關證據資料而為論斷。
原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，且非以上訴人之自白或購毒者之指證為認定事實之唯一證據。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。黃榮上訴意旨略稱：通訊監察譯文不能證明黃榮販賣毒品，張發源於第一審之證述應係真實可採，其原所為不利之指證係挾怨攀咬黃榮，至於黃榮之自白係為求免於羈押，順著警員之提示而為之；又施用毒品部分，檢驗報告所謂「陽性」、「陰性」係以何為標準，尚屬不明；本件並無證據足以證明黃榮犯罪等語。謝瑞正上訴意旨略謂：吳傳成、鄭永進於偵查及第一審之證言，均相互矛盾，而有嚴重之瑕疵，自不足以證明謝瑞正有起訴書所指之犯行，而通訊監察譯文，亦不足為適格之補強證據。故原判決在無任何適格補強證據之情形下，以有瑕疵之吳傳成、鄭永進之證言及無法作為適格之補強證據之通訊監察譯文，率認謝瑞正有罪，自屬違法等語。經核係屬對於事實審法院取捨證據與自由
判斷證據證明力之職權行使及不影響判決本旨之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明予以指駁之事項，再為單純之事實上爭執，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
二、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決認第一審就上訴人等2 人販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌其犯罪之一切情狀，就所犯各情，分別量處如前揭之刑，並定其應執行刑，尚屬允洽，而予維持。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即無違法可言。黃榮上訴意旨泛指本件量刑違反比例原則；謝瑞正上訴意旨指稱關於施用第一級毒品部分，亦有違罪刑相當原則及判決不備理由之違法云云，均係就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。三、綜上，上訴人等2 人之上訴，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認上訴人等2 人關於販賣第一級毒品、施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人等 2人想像競合犯施用第二級毒品罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之施用第一級毒品之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日