最高法院刑事判決 108年度台上字第794號
上 訴 人 張家揚
選任辯護人 李進建律師
上列上訴人因重傷害未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國107年6月20日第二審判決（107 年度上訴字第24、25號
；起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度少連偵字第48號，104
年度偵字第10479、10837號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用 不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○共同犯加重重利未 遂罪及強制罪部分之科刑判決，改判論處上訴人成年人與少 年共同犯加重重利罪刑。另維持第一審關於論處上訴人共同 犯使人受重傷未遂罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第 二審之上訴。
三、本件上訴人上訴意旨略以：㈠、上訴人並未參與少年許○鎧 （民國87年11月生，名字詳卷）於104年7月6 日（下稱案發 日）對被害人丙○○之傷害、恐嚇行為，且上訴人係貸款予 許○鎧，許○鎧再轉貸予丙○○，許○鎧因錢是上訴人出借 ，要向上訴人負責，始前往丙○○處所索討債務及對丙○○ 為傷害、恐嚇行為，此經許○鎧證述在卷。又上訴人於案發 日並不在現場，係上開2 人談妥借款與利息合計新臺幣20萬 元後，許○鎧始託上訴人製作借據，故縱上訴人涉犯重利罪 嫌，亦與許○鎧上開偶發傷害事件無涉。另許○鎧證稱：上 訴人不知悉伊年齡，也無從知悉等語，是原判決認上訴人有 與少年共同以強暴、脅迫、恐嚇等手段而欲取得顯不相當之 重利犯行，自有判決理由不備之違法。㈡、上訴人無教唆或 共同重傷害甲○○未遂之犯行；證人甲○○、劉建陞、宋緯 信於歷次審理中之證述，均相矛盾；劉建陞所證其於案發時 ，有聽到上訴人說砍腳一節，亦屬臆測；參諸許○鎧所證：
伊係於甲○○躺在地上而臉朝上時，持刀砍甲○○的腳，未 聽到上訴人喊砍腳筋等詞。則原判決認定上訴人有重傷害甲 ○○未遂之犯行，洵有判決理由不備、適用法則不當或所載 理由矛盾之違誤云云。
四、惟查：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由， 自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。又供 述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審 法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較， 定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得 予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信 。至於證人之證述，縱然前後不符或有矛盾，事實審法院自 可本於經驗法則、論理法則及調查所得之其他各項證據資料 ，為合理判斷、取捨。查原判決係綜合全案辯論意旨及調查 證據所得，認定上訴人有其事實欄（下稱事實欄）六、七所 載犯行，並載敘如何認定上訴人之不利己供述，真實可信； 復說明：㈠、就事實欄六部分：證人丙○○及許○鎧在偵查 、審理中不利上訴人之證詞，如何可採；許○鎧嗣在第一審 翻供所為有利上訴人之證言，如何不能採納；卷內彰化基督 教醫療財團法人二林基督教醫院診斷書，及扣案倒填日期且 由許○鎧在其上「連帶保證人」欄位簽名之借款契約書，如 何可以佐證丙○○不利上訴人之指證屬實；㈡、就事實欄七 部分：證人即被害人甲○○之指證及證人劉建陞、宋緯信在 審理中之證言，如何可以採憑；證人許○鎧在審理中有利上 訴人之證述，如何不足採信；卷附彰化基督教醫療財團法人 鹿港基督教醫院診斷書、警方蒐證畫面及共同正犯張家銘（ 業經原審判處罪刑確定）事後與上訴人及上訴人之女友通話 的通訊監察譯文，如何可以佐證甲○○及劉建陞不利上訴人 之證詞屬實。復就上訴人否認部分犯罪，所執：㈠、未直接 出借款項予丙○○，亦未參與向丙○○討債所實行之脅迫、 恐嚇及傷害等行為；㈡、未自背後控制甲○○的身體，亦未 將其右腳抬起，及出言「給他斷」等各項辯解，如何不足採 取，均已依卷內證據資料，詳予指駁及說明。並就確認之前 揭事實，敘明上訴人分別與許○鎧，詹偉呈（亦經原審判刑 確定）或張家銘有共同之犯意聯絡與行為分擔，應分別就各 該犯行之全部同負其責，皆為共同正犯之論據。所為論斷， 無悖於論理法則與經驗法則，核屬原審採證、認事職權之適 法行使，復無判決理由不備、採證違法情形，不得任意指為
違法。
(二)兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，係以成年之行為 人所教唆、幫助、利用、共同犯罪者或其犯罪被害者之年齡 作為加重刑罰之要件，且不以該行為人明知其年齡為必要， 若具有不確定故意，仍有其適用。查許○鎧為87年11月生， 有其年籍資料在卷可參，其於案發日行為時年僅16歲，為未 滿18歲之少年；且依原判決之說明及丙○○、許○鎧所證， 許○鎧當時已與上訴人認識2 年，丙○○又係透過許○鎧向 上訴人借款，借款時並由許○鎧擔任連帶保證人（見原判決 第11頁及原審上訴字第24號卷第117 頁）；參酌許○鎧復參 與事實欄七之討債行兇糾紛。則衡諸常情，上訴人對許○鎧 係14歲以上未滿18歲之少年乙節，當有預見，竟仍與之共同 犯罪，足見其有與少年共同犯罪之不確定故意。原判決就前 揭加重重利罪部分，因認上訴人有上開加重刑罰規定之適用 ，經核並無不當。雖其對此加重刑罰要件認定之依據，疏未 予說明，但既於原判決之結果無影響，自不得執以指摘，資 為適法之第三審上訴理由。
五、至其餘上訴意旨或置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再 事爭辯，或對原審採證認事職權之適法行使暨於判決結果無 影響之枝節事項，持憑己見，任意指為違法，難謂已符合首 揭法定上訴要件。綜上，應認本件上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日