最高法院刑事判決 108年度台上字第576號
上 訴 人 楊景筌
選任辯護人 文 聞律師
殷 節律師
上 訴 人 楊鎮懋
選任辯護人 鄒志鴻律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
107年5月30日第二審判決（107年度上訴字第342號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署103 年度偵字第2523號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於楊景筌、楊鎮懋共同殺人未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、殺人未遂部分
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人楊景筌、楊鎮懋（下稱上 訴人等）共同犯殺人未遂罪部分之科刑判決，改判仍論處上 訴人等犯共同殺人未遂罪刑，固非無見。
二、惟按審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪 名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係 之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於 調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律 有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大 關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查 或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴 訟法第379 條第10款規定所稱應於審判期日調查之證據而未 予調查之違法。查原判決事實認定上訴人等於其事實欄所載 時間，因認告訴人鄭舜誠前曾參與毆打渠等友人林秉達，即 基於共同傷害之犯意聯絡，夥同沈維翔（以上3 人，下稱楊 景筌等3 人；沈維翔涉嫌殺人未遂部分，業經檢察官為不起 訴處分確定）、及數名身分不詳成年男子，透過許德賢查知 鄭舜誠在桃園市○○區○○路00號8 樓「阿曼行館」酒店， 乃將之誘至該址樓下。楊景筌等3 人明知頭部為人體生命中
樞，腰、腹部並為人體重要臟器所在，倘持刀、鈍器重擊， 可以造成「臟器外流」、「失血過多」而死亡。竟提升為縱 令鄭舜誠死亡亦不違背其本意之不確定殺人犯意聯絡，3 人 分持拔釘器及西瓜刀等物朝鄭舜誠頭部、身體等重要部位揮 擊、砍殺，致鄭舜誠受有頭皮、左肩、左側腹、左後大腿、 右腰、食指、中指、手掌等處切割傷之傷害，嗣鄭舜誠經救 護人員送醫，始未生死亡之結果等情。其理由內並援引鄭舜 誠於警詢中所稱：上訴人等在案發當時，係持西瓜刀砍我， 造成我左腹部受傷、腸子外露等語（見他字第6527號卷第 7 頁反面）及相關事證，據以說明楊景筌等3 人，可預見渠等 所為有致鄭舜誠臟器外流、失血過多而死亡，上訴人等於行 兇後，即迅速逃離現場，任由鄭舜誠倒在血泊中，棄之不顧 ，因認上訴人等有殺人之不確定故意等詞（見原判決第16頁 ）。惟稽之卷內醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚 醫院）函附之鄭舜誠病歷資料，其中入院紀錄「現在病症」 欄記載：「Vital signs were stabl.The deepest wound are at left lower back,no intraabdominal organ injury were noted through CT」（中譯：「生命徵象穩定 」，最深層傷口於左下背部，斷層掃瞄結果，「腹內器官未 有傷害」；見第一審卷㈢第121 頁），並未記錄鄭舜誠剛進 入該醫院就診時，有如前開鄭舜誠所證「腸子外露」的情形 ，則鄭舜誠前揭指述是否真實？已非無疑。又依原判決附表 （下稱附表）所載，亦即第一審勘驗裝置在本案發生現場「 阿曼行館」酒店樓下之監視器錄影畫面結果，其中附表編號 2、3關於楊景筌等3 人於「阿曼行館」酒店樓下分持拔釘器 、西瓜刀，先後對鄭舜誠揮擊後離去過程之錄影內容，亦未 有如上揭原判決理由所指楊景筌等3 人離去時，有鄭舜誠「 倒在血泊中」之情形。參以鄭舜誠於案發之初在警詢時，係 供稱：伊被殺傷後，自行按電梯（由1樓電梯廳）回到8樓（ 即阿曼行館），於到達酒店大廳之後，始體力不支癱軟在大 廳，經酒店報警並叫救護車將我送醫等語（見同上他字卷第 72頁）。所述倘若屬實，則原判決上開理由說明「上訴人等 行兇後，即迅速逃離現場，任由鄭舜誠倒在血泊中」等語， 似與前開證據難謂相合。則實情究竟如何？事關上訴人等有 無殺人不確定故意之判斷，乃原審未進一步調查究明，即非 無調查證據職責未盡之違誤。
三、按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺 人行為之實行，而未生死亡結果為要件。其與傷害罪之區別 ，端視加害人有無殺意以為斷。而以銳利之刀器揮擊被害人 ，固非不能致人於死地，然其下手情形如何，與其是否確有
殺人之決意，不無關係，自應參酌當時之情況，視其下手之 時機、下手之輕重、方法，及揮擊之部位等各該外在客觀因 素，以為行為人內心主觀犯意之判斷，非謂一經持刀對人揮 擊，即必有殺人之故意。再稽之如附表一編號1 之勘驗內容 所示，Ａ男（即鄭舜誠）於案發時在「阿曼行館」酒店樓下 ，遭2 名男子拉住衣領往門口推擠，在場Ｄ男（即沈維翔） 率先自該建築物內走出後，衝回對側街道，並不時回頭張望 ；另依附表編號2 所示，Ａ男遭數名男子以手臂扣住頸部， 從大門拉往騎樓方向，拉扯過程中，Ｂ男（楊鎮懋）持刀跟 在壓制Ａ男之人群後，在壓制過程中，Ａ男不斷掙扎，Ｂ男 、Ｃ男（即楊景筌）均在旁圍觀，嗣Ｄ男即持似拔釘器之長 條物自街道上往Ａ男方向衝來，隨即持該長條物對Ａ男由上 往下揮擊5 次後，Ｃ男將Ｄ男推開，Ｄ男即轉身往街道方向 跑等情。原判決理由復說明：於沈維翔轉身奔跑之同時，楊 鎮懋靠近鄭舜誠，並高舉長刀將鄭舜誠逼向牆邊，楊景筌持 刀往鄭舜誠腹部劃一刀後，轉身走向街道，楊鎮懋仍高舉長 刀站立於鄭舜誠右側與鄭舜誠交談，伸出右腳往鄭舜誠左側 大腿上半部往下踹1 腳，鄭舜誠伸出左手欲阻擋，楊鎮懋遂 右手持刀往鄭舜誠左後肩砍1 次，砍完後快步走向街道等詞 （見原判決第14頁），似認上訴人等於沈維翔持類似拔釘器 之長條物朝鄭舜誠頭部揮擊時，楊景筌等3 人即變更原傷害 犯意而為殺人之不確定故意，若屬無誤，上訴人等既提升為 殺人之不確定故意，則於沈維翔持拔釘器朝鄭舜誠之頭部連 續揮擊時，楊景筌何以反將沈維翔推開？原判決就此節，固 以上訴人等在將沈維翔推開後不久，楊景筌即持刀揮砍鄭舜 誠，遽謂此仍不能資為有利上訴人等之認定。惟自前述勘驗 內容以觀，沈維翔持拔釘器，係朝鄭舜誠頭部由上往下揮擊 ，較之楊景筌持刀往鄭舜誠腹部劃一刀之行為，尤具危險性 。且楊景筌將沈維翔推開後，沈維翔旋即離開現場，3 人並 未同時圍攻鄭舜誠。而楊景筌在推開沈維翔後，並未持刀朝 鄭舜誠之心臟等要害部位下手，而以下蹲姿勢，朝鄭舜誠身 體揮砍（見偵字第2523號卷㈡第242 頁編號10照片）。參以 上訴人等雖持西瓜刀利器，但依卷內長庚醫院病歷資料所載 ，鄭舜誠所受之傷害均為「切割傷」，且似無腹內臟器之穿 刺傷。鄭舜誠事後並自行走回1樓電梯間，自行按電梯返回8 樓「阿曼行館」，已如前述。又依前述上開勘驗結果及鄭舜 誠所述，上訴人等於離開現場時，亦似未見鄭舜誠有「臟器 外流」、「倒臥血泊中」之情況。上情如均不虛，能否謂上 訴人等於案發當時確均有殺害鄭舜誠之確定故意或不確定故 意？猶值深入研求。原判決關於此部分，未依上訴人等之行
兇動機、下手機會，犯罪情節，及鄭舜誠之傷勢、行兇前後 之現場情況等各節，綜合判斷，詳加剖析釐清，遽認上訴人 等與沈維翔，已提升原先之傷害犯意為殺人之不確定故意而 行兇，不唯速斷，亦難昭折服。
四、綜上，上訴人等上訴意旨執以指摘原判決關於此部分違背法 令，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之 事實為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實之確定 ，本院無從據以為裁判，應認原判決關於上訴人等殺人未遂 部分有撤銷發回之原因。
乙、楊鎮懋妨害自由部分
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又第三審上訴書 狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日 內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院 未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決 駁回之，同法第382條第1項、第395條後段亦規定甚明。二、上訴人楊鎮懋不服原判決，於民國107年6月20日提起上訴， 其上訴狀既未聲明為一部上訴，是依上開說明，應視為對原 判決關於其妨害自由部分亦已上訴。然稽諸其上訴理由狀， 楊鎮懋就此部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未 判決前，仍未提出，依上揭規定，其此部分之上訴自非合法 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日