最高法院刑事判決 108年度台上字第565號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官吳文忠
上 訴 人
即 被 告 陳建東
選任辯護人 李進建律師
被 告
兼 參與人 鄭文誌
參 與 人 育達企業行
代 表 人 王道騰
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107 年11月14日第二審判決（106 年度上訴
字第1973號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第537
9、10521 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳建東有罪及鄭文誌無罪部分，暨其附表三編號一、二所示沒收均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告陳建東及被告鄭文 誌等人科刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處陳建東 犯公務員對主管事務圖利罪刑，及就鄭文誌被訴與公務員共 同犯購辦公用物品收取回扣部分，改判諭知無罪，暨諭知如 其附表三編號一、二所示沒收。固非無見。
二、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購 程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，俾政府 機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之 法人或團體辦理採購時，不論招標、審標、決標、履約及驗 收等行為，均屬構成採購作業之各階段行為，悉與公共利益 攸關，各有相關程序規定可資遵循。該法第93條另規定：「 各機關得就具有共通需求特性之財物或勞務，與廠商簽訂共 同供應契約」，行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員 會）依此規定亦分別頒布有「共同供應契約實施辦法」、「 中央機關共同供應契約集中採購實施要點」及「機關利用共 同供應契約辦理採購監辦規定一覽表」予以規範。基此，所 稱共同供應契約為集中採購或共同採購之一種，也是具有彈
性機制之特殊採購型態，其係指一機關（下稱訂約機關）為 二以上機關（下稱適用機關）具有共通需求特性之財物或勞 務辦理招標、審標、決標程序，擇定複數得標廠商（下稱立 約廠商）簽訂供應訂約機關及適用機關之契約，而建立一個 交易平台，匡列得標合格之立約廠商、得標項目，使訂約機 關及適用機關在共同契約契約期間內，隨時得利用該契約逕 向交易平台上之立約廠商訂購，除共同供應契約條款另有規 定或適用機關與立約廠商另有約定事項外，無須另訂契約； 受訂購之立約廠商直接向訂購機關交貨、履約，並由訂購機 關自行辦理驗收及付款，以免除共同需求之機關自行辦理招 標、決標及簽約作業等採購程序，廠商也不必重複參加投標 ，可以節省採購成本，發揮大量採購之經濟效益，以提升採 購效率與功能。若適用機關利用此一交易平台進行訂購時， 係以符合機關需要為考量，自行選定任一立約廠商為訂購對 象，倘訂購總金額達新臺幣（下同）100 萬元（公告金額） 以上，未達5,000 萬元（查核金額）者，除擬訂購之項次僅 有1 家立約廠商而應予議價外，適用機關得自行徵詢2 家以 上立約廠商進行比價，並經監辦程序選定訂購對象後，再據 以辦理訂購，此徵諸「共同供應契約實施辦法」第6 條第 1 項、第3 項及「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定一 覽表」之規範自明。公共工程委員會民國107 年6 月12日工 程企字第00000000000 號函（見原審卷二第117 頁至第 130 頁）亦載明斯旨，並闡述適用機關與立約廠商另行議定價格 折扣或其他優惠條件，其辦理程序具議價、比價性質，惟因 訂約機關已與立約廠商簽訂契約，爰與政府採購法所稱「議 價、比價」尚屬有別，不適用該法規定之招標、投標程序等 節甚明。又貪污治罪條例之圖利行為，須公務員明知違背法 令，自始有為自己或其他私人圖取不法利益之直接故意為限 ，並將犯意表現於行為，若無從證明公務員具有不法圖利之 直接故意，則其所為之裁量縱然失當，亦僅屬行政責任，不 能以濫用裁量權為由，遽以圖利罪相繩。從而行為人如何「 明知違背法令」之構成犯罪事實，自應於事實欄明白認定， 並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由。原判決認定陳 建東擔任彰化縣彰化市南郭國民小學（下稱南郭國小）校長 期間，利用彰化縣政府委託南郭國小採共同供應契約辦理「 102 年度充實公私立幼兒園圖書設備採購案」（下稱102 年 圖書採購案）之機會，基於圖私人不法利益之犯意，詢問鄭 文誌有無承攬該採購案之意願，並要求提供廠商名單，以圖 由鄭文誌經營之特定廠商順利得標，鄭文誌乃請王道騰協助 提供廠商名單，並與王道騰約定鄭文誌所實際經營之遠大企
業社於比價時，金額不得高於王道騰所經營之育德企業行， 另由王道騰出面與無承攬該採購案意願之五季企業社及親親 文化事業有限公司，約定該二公司參與比價時，報價須高於 育德企業行之金額，再由鄭文誌將上開4 家廠商（下稱育德 企業行等4 家廠商）之名單轉交予陳建東，由陳建東另隨機 勾選弘璨連企業有限公司（下稱弘璨連公司），共計5 家為 比價廠商，進行比價程序，使南郭國小承辦人員陷於錯誤， 誤認該採購案比價係屬公平自由競爭而開標，並由育德企業 行以19,520,635元最低價順利得標，陳建東以上開方式直接 圖利鄭文誌、育德企業行等情，係以證人鄭文誌、王道騰之 證言，102 年圖書採購案資料為主要論據。惟依卷證所示， 本件南郭小學係利用臺灣銀行股份有限公司採購部（下稱臺 灣銀行採購部）依「中央機關共同供應契約集中採購實施要 點」簽訂之「國內出版之中文圖書共同供應契約」，辦理公 告金額以上未達查核金額之102 年圖書採購案，該共同供應 契約業經臺灣銀行採購部依政府採購法辦理招標程序，決標 後與226 家得標廠商簽訂而供適用機關採用訂購，揆諸前開 說明，任何一家立約廠商皆為合格供應商，南郭國小原可逕 洽其中2 家立約廠商辦理比價，毋庸依政府採購法之招標程 序辦理，縱南郭國小依內部簽約程序，採取選擇5 家立約廠 商進行比價，陳建東在眾多立約廠商中自行選擇任何5 家進 行比價，乃屬其行政裁量之職權，對其他立約廠商而言，不 生無正當理由之差別待遇問題，與政府採購法無違。即使如 原判決理由欄甲、貳、二、㈡之2 援引證人鄭文誌證述：陳 建東詢問其有無興趣參102 年圖書採購案比價，其應允後， 陳建東又問其有否認識比較優良之廠商，是否推薦其他廠商 ，故其去找王道騰商量並合夥，再將育德企業行等4 家廠商 告訴陳建東等情，及證人王道騰證陳：鄭文誌告知本件標案 之訊息，邀其合作，其才知道本件標案，因為此是共同供應 契約，不需要公開上網招標，鄭文誌要其介紹其他廠商參加 ，也說此訊息與南郭國小校長會不會勾選到其經營之廠商是 二回事等語，如若無訛，陳建東係先邀請鄭文誌，並請鄭文 誌推薦其他優良立約廠商參加102 年圖書採購案比價，而鄭 文誌提供之育德企業行等4 家廠商皆為本件共同供應契約之 立約廠商，能否謂陳建東上開行為逸脫其行政裁量之範圍？ 不無可疑。倘陳建東僅提前將採購案要採共同供應契約比價 方式進行之資訊告知鄭文誌，鄭文誌再轉知王道騰，仍須經 比價始能擇定訂購對象，如何會對其他立約廠商產生無正當 理由之差別待遇，使鄭文誌、王道騰立於不敗之地，而有圖 利之行為，仍欠明瞭。究竟鄭文誌與王道騰共同謀議邀約育
德企業行等4 家廠商故不為比價，陳建東是否知悉而仍予勾 選參加比價？原判決未為必要論證及說明，遽以陳建東告知 標案訊息、勾選廠商名單，即為其不利之認定，尚嫌速斷。 另原判決事實欄認定陳建東詢問鄭文誌有無承攬102 年圖書 採購案之意願，並要求提供廠商名單，以圖由鄭文誌經營之 特定廠商順利得標等情，其理由欄甲、貳、二、㈡、2、 ⑹ 之⑥亦載敘陳建東是透過告知標案訊息、勾選廠商名單為手 段，而達圖利鄭文誌所經營遠大企業社之目的等語，然該採 購案最終係向王道騰經營之育德企業行訂購，關於陳建東究 如何有直接圖利育德企業行之犯意，並未根據案內事證於理 由欄認定明白，記明其理由及所憑，亦有理由欠備之違誤。三、貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款規定之公務員建築或經辦 公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回 扣或有其他舞弊情事之罪，其不法之行為，係存在於公務員 單方，因出於公務員之主動，致公帑虛耗，公務員卻從中自 肥，情節實重，乃課以本條例中最重之刑度。雖不排除有與 非公務員共犯之情形，惟設若官民（或官商）違法勾結，各 取所需好處，其間公務員違背職務之對價，實屬賄賂性質， 公務員應依同條例第4 條第1 項第5 款之違背職務要求、期 約或收受賄賂罪，而商民則依同條例第11條之行賄罪，分別 論處。此二種公務員獲致不法利得之犯罪類型，並不相同。 又貪污治罪條例所規範之賄賂罪，以賄賂之行求與要求、期 約、交付與收受為其犯罪之各種態樣，即公務員對於違背職 務或職務上之行為，被他人賄賂買通，前者為後者踐履賄求 之對象，其間有對價關係且為雙方所認知，而為財物之行求 與要求、期約、交付與收受者，罪即成立，不必果有違背職 務或職務上行為之實施，亦不問賄賂之交付暨收受，係在特 定職務執行之前或之後。本件檢察官起訴意旨認陳建東透過 告知102 年圖書採購案、勾選廠商名單之手段，使育德企業 行以低於預計金額之價格成為最優惠廠商，鄭文誌即基於與 陳建東共同收取回扣之犯意，向王道騰索取該採購案金額15 ％之回扣款，王道騰應允於南郭國小下訂後給付回扣款，並 由王道騰、鄭文誌平分該採購案所得利潤，故鄭文誌於該採 購案於102 年7 月11日比價後，即於不詳日期告知陳建東， 王道騰將給予採購案金額15％回扣款，而陳建東笑而不答表 示同意，嗣南郭國小於102 年8 月13日下訂後，陳建東隨即 陸續收取293 萬元之回扣款，因認陳建東、鄭文誌共同涉犯 貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之購辦公用物品收取回扣 罪嫌。原判決經審理結果，無非以本件僅有鄭文誌單方之自 白，不能證明陳建東有收取293 萬元之事實，此部分犯罪均
不能成立，因陳建東此部分與其前揭有罪部分間，有階段行 為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，另諭知鄭文誌 此部分無罪。惟查陳建東並未主動向鄭文誌索討不法利益， 而係於該標案比價後，由鄭文誌主動向陳建東表示要交付採 購案金額之一定比例款項予陳建東，此為起訴書載敘明確， 並經證人鄭文誌於調查、偵訊證述綦詳（見廉一卷第158 頁 正反面、偵5379㈡卷第154 頁反面）。且依鄭文誌及證人王 道騰均陳稱，其2 人均分標案利潤外，鄭文誌另拿取所稱給 予「老闆」之293 萬元及代墊之利息等情，則陳建東、鄭文 誌若有起訴書所載之違法勾結以分得不法利益，乃官商各取 所需，依前揭所述，陳建東、鄭文誌似分別涉犯貪污治罪條 例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪嫌、第11條行 賄罪嫌，亦在本件起訴範圍內。復由鄭文誌調查時證述，陳 建東要求要分批拿現金，並要求現金不要連號或新鈔等語（ 見廉一卷第157 頁、第210 頁反面），及鄭文誌調查、偵訊 時證稱，王道騰標得此採購案後，其前往學校跟陳建東說會 撥15% 給他，他只有笑一笑，其係行賄並非共同收取回扣等 語（見廉一卷第158 頁、偵5379㈡卷第154 頁反面、偵1052 1 卷第197 頁），且扣案之王道騰手寫對帳稿及對帳後鄭文 誌自行繕打之明細表，其上詳為記載個人可分得利潤、個人 現金利息、要付給「老闆」15％等項目之金額紀錄，如若無 訛，則鄭文誌於育達企業行經比價成為最優惠廠商後，告知 陳建東如下訂將給付得標案15% 之賄賂予其收受，而陳建東 為前開之笑而不答，是否有默示意思合致而有對價關係，其 等究否已達行求與要求、期約賄賂之階段，猶有進一步加以 探究釐清之必要。況由陳建東歷次筆錄可知，其對於其父親 在93年間留下之遺產中現金之金額，起初供述為幾十萬元， 後稱5 、60萬元，再稱100 萬元，末又稱200 萬元（見廉一 卷第66頁反面、第69頁、第71頁反面，偵5379㈣卷第97頁） ，陳建東為上開供述時，對於已繼承逾10年之現金遺產，竟 有高達逾上百萬元之誤差，陳建東前開所述是否屬實，已非 無疑，且陳建東既係從93年即繼承其父200 萬元現金遺產， 如若無訛，為何卻集中於102 年9 月9 日起至104 年3 月30 日間，頻繁以前開繼承現金支付保費、存入帳戶等情？前開 頻繁現金交易期間反而與鄭文誌證稱交付本採購案賄賂金額 予陳建東之日期有所重疊，即非全無研求之餘地。乃原判決 未遑詳究明白，並未就此業經檢察官起訴部分加以判決或說 明，僅泛以鄭文誌之單方供述，不能證明陳建東確有收取回 扣之事實，認鄭文誌、陳建東不成立共同收取回扣之犯行， 逕分別為無罪、不另為無罪之諭知，難謂無已受請求之事項
未予判決、理由欠備及調查未盡之違法。
四、刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立 法律效果，已非刑罰（從刑），但其仍以犯罪（違法）行為 之存在為前提，而依刑事訴訟法第309 條第1 款規定，有罪 之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別記載諭知之沒 收，可徵刑事被告本案之沒收與其所犯之罪名，具有一定之 依附關係，仍以有罪判決始有犯罪行為人沒收之問題。又沒 收新制，在實體規範上擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行 為人之財產外，新增剝奪犯罪行為人以外之第三人之財產之 規定，而在刑事沒收程序方面，亦相應於刑事訴訟法第7 編 之2 增訂「沒收特別程序」編，賦予因刑事訴訟程序進行結 果，財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與 程序之權利與尋求救濟之機會，以保障其權益，亦與犯罪行 為人之沒收程序，彼此互斥，不能混淆。本件原判決撤銷第 一審論處鄭文誌共同犯購辦公用物品收取回扣罪刑及相關沒 收之判決，改判諭知無罪，而認鄭文誌此部分所分配4,616, 000 元係因陳建東圖利之違法行為而無償取得，即屬犯罪行 為人以外之第三人所有，卻未對鄭文誌啟動第三人參與沒收 之程序，逕予宣告沒收其所得，所踐行之程序難謂適法。五、以上或為檢察官、陳建東上訴意旨所指摘，或為本院得依職 權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可 據以為裁判，應認原判決關於陳建東有罪及鄭文誌無罪部分 有撤銷發回更審之原因。
六、依刑事訴訟法第455 條之27第1 項前段規定，對於本案之判 決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。故本案上開部 分經檢察官、陳建東合法上訴，相關如原判決附表三編號一 、二所載第三人沒收，雖未經第三人鄭文誌及育達企業行上 訴，因係本案判決上訴效力所及，視為亦已上訴，鄭文誌及 育達企業行亦取得於第三審參與人之地位，本院仍應對其踐 行相關之法定程序。而其等沒收依附之前提即前開本案判決 部分既經本院撤銷發回，為避免沒收裁判確定後，其所依附 之前提即關於違法行為部分，於發回後經原審法院變更而動 搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上矛盾，關於參與人鄭文誌 及育達企業行之相關沒收部分應予一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
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