最高法院刑事判決 108年度台上字第4383號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李月治
被 告 黃連城
上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺中分院中華民國108 年1 月9 日第二審判決（107 年度
金上訴字第1255號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度少
連偵字第75號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯如其附表一編號1 所示之加重詐欺罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定被告甲○○有犯罪事實欄所載（即原判決附 表二編號1 部分）以一行為參與犯罪組織、以不正方法取得 他人向金融機構申請開立之帳戶（下稱特殊洗錢）及成年人 與少年犯三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）犯行 ，因而撤銷第一審此部分之不當科刑判決，改判依想像競合 犯之例，從一重論處被告犯加重詐欺取財罪刑，固非無見。二、按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排 除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條 之3 及第159 條之5 等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之 特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹 ，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應 優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時 之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159 條之 2 、第159 條之3 及第159 條之5 等規定適用之餘地，自不得 採為判決基礎。原判決認被告有上揭犯行，援引證人即少年 共犯林○發、證人即代為租車者江德偉、莊子諒與證人即告 訴人梁夙雅於警詢中之證詞，資為認定之部分依憑，揆諸前 開規定及說明，其採證難謂適法。
三、刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷 。其規範意旨係為避免對同一行為過度及重複評價，由於想 像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處
分等相關法律效果，本應一併適用。又刑法第33條及第35條 僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處 斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內， 量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因 非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自 得一併宣告。本件原判決認定：被告於民國106 年7 月4 日 ，參與由陳建宇、少年林○發及其他年籍不詳者3 人以上， 以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性 詐騙組織（下稱本案詐欺犯罪組織），該犯罪組織牟利方式 係由組織之成員施用詐術，使被害人陷於錯誤而匯款至人頭 帳戶，再由擔任車手之成員，持人頭帳戶之金融卡，將帳戶 內之贓款領出，再依不等比例朋分。被告即基於共同意圖為 自己不法之所有之3 人以上共同詐欺取財、特殊洗錢之犯意 聯絡，先由陳建宇委請不知情之莊子諒、江德偉輾轉代為租 車，再由本案詐欺犯罪組織某成員，於原判決附表（下稱附 表）二編號1 所示時間，以「網路購物交易錯誤設定為分期 付款、帳目錯誤或取消訂貨」等方式，隨機撥打電話予被害 人向之施以詐術，致被害人依該詐欺犯罪組織成員之指示， 將款項匯入指定之人頭戶何士凱之彰化商業銀行木柵分行帳 戶後，由少年林○發駕駛所租用之車搭載被告，於106年7月 11日下午持人頭帳戶之金融卡，至臺中市西屯區黎明路某便 利商店所設自動櫃員機，將被害人所匯款項領出，乃依想像 競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷等情。倘若無訛 ，則揆諸上開說明，原審非不得依組織犯罪防制條例第3 條 第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。然並未說明如何不依 該條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作之理由，僅就第 一審係分論併罰及宣告強制工作3 年，認其適用法律尚有未 洽，自難謂無判決不適用法則之違法。
四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決 基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用 ，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於此部分撤銷，發 回原審法院更為審判。又修正前組織犯罪防制條例，對發起 、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力 性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第 528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組 織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施 詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條 例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項 後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟
同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制 工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否 具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前 強制工作3 年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原 係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之 處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第 3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第3條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性、表 現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防 矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且 符合比例原則之範圍內為之。案經發回，併請注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 13 日