最高法院刑事判決 108年度台上字第3666號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官鍾宗耀
上 訴 人
即 被 告 盧詩凱
上 訴 人 王寶童
上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國108年2月27日第二審判決（107年度上訴字第218
3號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第1755、1757
、5231號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於盧詩凱部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即盧詩凱）部分：
原判決認定上訴人即被告盧詩凱於民國106年4月底，加入綽號「馬哥」之成年男子在高雄市某處主持3 人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性組織之詐欺集團，而基於參與犯罪組織及與「馬哥」共同意圖為自己不法之所有，基於3 人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，負責於機房內撥打詐騙電話予大陸地區不特定民眾，於106年5月14日起至同月17日間，詐騙大陸地區民眾，惟均未能得逞，而共同詐欺取財未遂。又王寶童（詳後述）為圖謀暴利，基於發起犯罪組織及意圖為自己不法所有之加重詐欺取財犯意，於106年6月初，發起3 人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性組織。盧詩凱復基於參與犯罪組織及與王寶童共同意圖為自己不法之所有，基於3 人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，負責於機房內撥打詐騙電話，並自106 年6月初至同年7月20日止，以詐騙大陸地區民眾，惟均未能得逞，而共同詐欺取財未遂等情。因而撤銷第一審關於盧詩凱部分之科刑判決，改判論盧詩凱以3 人以上共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。又3人以上共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑9月。固非無見。惟查：（一）刑法第55條規定一行為觸犯數罪名者，從一重處斷，為想像競合犯之規定。依體系及文義解釋，可知行為人所犯數
罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。而刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定從一重處斷。刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭從一重處斷，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬主刑，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1 項所稱之犯罪組織，經2 次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，則由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。以上業據本院刑事大法庭作出統一法律見解。原判決以盧詩凱前後2 次行為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財未
遂罪，依刑法第55條前段想像競合犯之規定，分別從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財未遂罪，然其理由以：刑法第55條所謂從一重處斷，係指從一重罪處斷，意即就所觸犯之數罪中，擇其法定刑最重之一罪予以處罰，不再論以輕罪，法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之，不容任意割裂而適用不同之法律云云，而對盧詩凱所犯2 次參與犯罪組織罪，未及依上開意旨審酌是否應宣告強制工作，其論敘尚有未合，並有判決不適用法則之違背法令。（二）依刑法第41條第1 項規定，宣告易科罰金者，以犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者為限。原判決係依刑法第339條之4 第2項、第1項第2款論處盧詩凱以3 人以上共同犯詐欺取財未遂罪，該罪之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，縱宣告有期徒刑6 月，仍不得易科罰金。原判決竟諭知易科罰金之折算標準，自有判決適用法則不當之違背法令。
檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，而原判決上開違背法令，影響於事實之確定及保安處分之諭知，本院無可據以裁判，應認原判決關於盧詩凱部分有撤銷發回之原因，就盧詩凱部分說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。二、駁回（即王寶童）部分：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審關於依想像競合從一重論上訴人王寶童以發起犯罪組織罪，處有期徒刑1 年10月，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3 年，並為沒收宣告部分之判決，駁回王寶童在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以我國詐騙集團犯罪猖獗，已成為嚴重社會問題，更為政府嚴格查緝對象，為眾所周知之事，王寶童竟仍為貪圖不法利益，而發起出資成立詐欺電信機房集團，所為嚴重影響社會治安，且其發起犯罪組織之犯行經依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑後，更無所謂科以減刑後最低刑度猶嫌過重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之適用，第一審以行為人之責任為基礎，審酌其犯罪之一切情狀，
量處有期徒刑1 年10月，業已屬極偏低度之量刑；又組織犯罪防制條例第3條第3 項明文「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。」本件雖無法證明王寶童已詐欺得逞，或如其所供其並未因本案而獲有任何利潤，因而停止機房之運作之情形，然依查扣之筆記型電腦，內所存之詐騙講稿等資料，堪認其所籌組者乃一分工細膩、集眾人之力配合完成之犯罪結構，實有加以遏阻之必要，參酌刑法第90條對於有犯罪之習慣或以犯罪為常業者併宣告保安處分之法例，明定參加犯罪組織者，除判刑外，同時並應宣告保安處分，以收刑事懲處及保安教化、授習技藝之雙重效果，以有效遏阻組織犯罪之旨。王寶童為本案詐欺集團之首謀發起者，非僅參與犯罪組織而已，其情節本較參與犯罪組織為重，第一審依法宣告刑前強制工作3 年，自無違比例原則，第一審之量刑及宣告刑前強制工作，均無不合，而予以維持。經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，並無違法可言，且為刑前強制工作之宣告，參之司法院釋字第528 號解釋意旨，尚不違憲，亦無適用法則不當之違法情形。王寶童上訴意旨略稱：原判決量刑太重，違反比例原則及罪刑相當原則，及本件宣告強制工作，有適用法則不當及違憲之虞云云，係置原判決之明白論斷於不顧，並就原審適用法律及量刑裁量職權之適法行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日