最高法院刑事判決 108年度台上字第3267號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳佳琳
上 訴 人
即 被 告 黎峻豪
被 告 陳威霆
張巧蓉
上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣高等法院臺中
分院中華民國107 年11月28日第二審判決（107 年度上訴字第17
32號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第17443 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黎峻豪部分，及陳威霆參與犯罪組織及於民國106 年5 月24日至25日間對林瑀汝犯三人以上共同詐欺取財部分，暨張巧蓉參與犯罪組織及於民國106 年6 月11日至12日間對林智恆犯三人以上共同詐欺取財未遂部分，均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告黎峻豪、被告陳威霆有如其事 實欄一及附表一編號1 至3 所示以一行為犯參與犯罪組織， 及三人以上共同詐欺取財（下簡稱加重詐欺取財），併與被 告張巧蓉有如其事實欄一及附表一編號4 所示以一行為犯參 與犯罪組織，及於民國106年6月11日至12日間對林智恆犯加 重詐欺取財未遂等犯行明確，因而撤銷原審不當之科刑判決 ，依想像競合之規定，從一重論處黎峻豪加重詐欺取財及加 重詐欺取財未遂等罪刑，陳威霆加重詐欺取財罪刑，張巧蓉 加重詐欺取財未遂罪刑，並為相關沒收之諭知。固非無見。二、組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之 3 及第159 條之5 等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特 別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，
且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優 先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之 陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159 條之2 、 第159 條之3 及第159 條之5 等規定適用之餘地，自不得採 為判決基礎。原判決泛引證人即共同被告黎峻豪、陳威霆、 張巧蓉，及被害人謝沛蓁、林智恆、林瑀汝、楊芬菊等於警 詢中之證述，資為認定被告等有前開犯行之依憑，揆諸前揭 規定及說明，其就參與犯罪組織部分之採證難謂適法。三、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應 將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間 、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳 實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使 事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定 與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟 齬，按諸刑事訴訟法第379 條第14款後段規定，均屬判決理 由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決事實 認定：黎峻豪（綽號「胖胖」）於106 年5 月初在網路上獲 知綽號「蘋果」之真實姓名年籍不詳之人所屬之「銀河系」 詐欺集團在徵求收取包裹之人（俗稱「收簿手」），即以微 信與「蘋果」連絡，而基於參與犯罪組織之犯意，同意以每 件包裹新臺幣（下同）500 元之酬勞，依「蘋果」指定之時 間，在黎峻豪所承租之臺中市○區○○路000號0樓之0處所 收取包裹後，再依「蘋果」指定之時間及地點，將包裹中用 以收取詐欺被害人匯款所用之金融帳戶存摺及金融卡，交給 「蘋果」指定之人，「蘋果」收得存摺及金融卡後，即將酬 勞500元匯入黎峻豪之中國信託銀行帳號000000000000號帳 戶。黎峻豪再提供上開處所讓陳威霆（綽號「阿霆」，微信 暱稱「莫在提」）及張巧蓉（綽號「蛋蛋」，微信暱稱「臺 中一顆蛋」）居住，並基於招募他人加入犯罪組織之犯意， 於106年5月16、17日左右招募陳威霆，及於同年月27、28日 招募張巧蓉加入「銀河系」詐欺集團，並先後為如附表一所 示加重詐欺取財犯行等情。理由則載述：組織犯罪防制條例 係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩 序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後 段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪 組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（ 如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成 立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已 脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行 為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。…
行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時 觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織 之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一 致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通 念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯 ，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不 相契合。又加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其 罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪 數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所 侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有 所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加 重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社 會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺取 財罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續 行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂 再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重 論處之餘地等旨。惟於黎峻豪之論罪，先說明黎峻豪參與上 開犯罪組織期間，向數名被害人詐取財物，而犯修正前組織 犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪及刑法第339條 之4第1項第2款之加重詐欺取財等罪（附表一編號4所示部分 為加重詐欺取財未遂），因彼等參與上開犯罪組織的目的， 既為施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物，具有行為局部 之同一性，在法律上應評價為一行為，應認係一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之加重 詐欺取財罪處斷，且應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及 加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織 之繼續行為，為避免重複評價，自無從將一參與犯罪組織行 為割裂，與其後所犯各次加重詐欺取財罪，再從一重論處。 又論述黎峻豪招募陳威霆、張巧蓉加入詐欺犯罪組織，目的 亦在共同實施詐欺取財，同具有行為局部之同一性，在法律 上亦應評價為一行為，而認係一行為觸犯數罪名之想像競合 犯，應從一重之加重詐欺取財罪處斷，且僅就所招募之陳威 霆、張巧蓉首次犯行部分論以想像競合犯。復載敘黎峻豪招 募他人加入犯罪組織之犯行，應與實行如附表一所示各次加 重詐欺取財犯行，具想像競合犯之關係，而從重論以加重詐 欺取財罪（編號4所示部分為未遂）等語（見原判決第7頁至 第9頁）。然組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪 組織罪及第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，兩罪之法 定本刑雖同，然性質與行為態樣不同。是參與犯罪組織與招 募他人加入犯罪組織之行為，應視具體個案實際參與、招募
之行為態樣及主觀故意，評價究係屬於吸收關係、想像競合 關係或應分論併罰。黎峻豪參與本件「銀河系」詐欺集團犯 罪組織以後，又提供處所作為收取包裹之用，且供所招募之 收簿手陳威霆、張巧蓉居住，則黎峻豪除參加本件詐欺集團 犯罪組織以外，所為招募他人加入犯罪組織之行為，是否當 然得評價為一行為？或應為數行為？若為一行為，兩者間係 想像競合關係或吸收關係？或實居於主持、操縱或指揮之地 位而應依組織犯罪防制條例第3條第1項前段規定論處？容非 無疑。又原判決就黎峻豪所犯組織犯罪防制條例之罪與其先 後所犯加重詐欺取財及加重詐欺取財未遂等罪間，乃認祇與 首次加重詐欺取財犯行（即原判決附表一編號2所示者）論 以想像競合犯，或與陳威霆、張巧蓉首次所犯加重詐欺取財 罪（即原判決附表一編號2、4所示者）成立想像競合，抑或 與案內各次加重詐欺取財犯行及加重詐欺取財未遂等犯行（ 即原判決附表一編號1至4所示者）間皆有想像競合關係，所 述前後齟齬不一，尤待釐清，以上疑義攸關黎峻豪所為究應 論以何項罪名，自應詳予調查說明。原審對此未加根究明白 ，遽行判決，殊難謂無證據調查未盡、理由欠備及矛盾之違 背法令。
四、刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷 。其規範意旨固為避免對同一行為過度及重複評價，惟想像 競合犯本質上實為侵害數法益之數罪，自應對行為人所犯各 罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜 之罪名予以適用，為實質上一罪，明顯有別。因此想像競合 各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應 一併適用。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕 重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」， 法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪 罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法 第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。本件原判決 認定黎峻豪於106 年5 月初某日參與「銀河系」之成年人所 組成之詐欺集團，犯有如附表一所示加重詐欺取財及加重詐 欺取財未遂等犯行，並先後招募陳威霆、張巧蓉加入該詐欺 集團擔任收取包裹之工作，又偕陳威霆於106 年5 月24日至 25 日間共同加重詐取林瑀汝錢財得手（即如附表一編號2所 示者），又另與張巧蓉於106年6月11日至12日間對林智恆共 同加重詐欺取財未遂（即如附表一編號4 所示者，陳威霆此 部分犯行原判決未論以犯組織犯罪防制條例之罪，不在檢察 官上訴範圍內），均應依想像競合犯規定，從一重之加重詐 欺取財罪或加重詐欺取財未遂罪處斷等情。倘若無訛，則原
審於從一重之加重詐欺取財罪及加重詐欺取財未遂罪處斷而 為科刑時，因所犯輕罪之刑罰以外之法律效果，即其中之組 織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所 吸收，仍應一併適用。詎原判決就被告3 人上開想像競合犯 行非唯未併為強制工作之宣告，亦未說明何以不適用上開強 制工作之理由，自難謂無判決不適用法則及理由不備之違法 。
五、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎， 原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院 無可據以為裁判，自應將原判決關於黎峻豪部分、陳威霆參 與犯罪組織及於106 年5 月24日至25日間共同加重詐取林瑀 汝錢財得手（即如附表一編號2 所示者），暨張巧蓉參與犯 罪組織及於106 年6 月11日至12日間對林智恆犯三人以上共 同詐欺取財未遂部分均予以撤銷，發回原審法院更為審判。 又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或 參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑 後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲； 嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排 除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性 或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與 犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情 節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應 於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」 ，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會之危險性及 受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然衡諸 該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或 因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既 已排除常習性要件，則對犯該條例第3條第1項後段之參與犯 罪組織罪者，是否依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前 強制工作，猶須視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未 來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度， 於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍 內為之。案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 6 日