最高法院刑事判決 108年度台上字第3105號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官鍾和憲
被 告 柳晉唯
上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分
院中華民國108 年7 月2 日第二審判決（108 年度金上訴字第31
3 號，起訴及移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字
第5813、8520、10122 號、107 年度偵緝字第481 、557 號、10
7 年度營偵字第835 、874 號、臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵
字第117 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1 部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分
一、本件原審審理結果，認為被告柳晉唯有原判決事實欄所載參 與具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺集團犯罪組織，及 首次於民國107 年3 月16日對王秀玲所為加重詐欺取財犯行 （即其附表一編號1 所示）明確，因而撤銷第一審關於此部 分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論被告以共 同加重詐欺取財罪，處有期徒刑1 年2 月。固非無見。二、按刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章 「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依 體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪與實質競合同為真正 之競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此 與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯 有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之沒 收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致 成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果 無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所 作之價值判斷及所欲實現之目的。而刑罰評價對象，乃行為 本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為 過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又 刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準， 因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重 罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之 沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重
處斷之規定無關，自得一併宣告。另罪刑法定原則，指法律 就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人 民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐 欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及 刑法中，定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例 第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之 4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財 罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪) 之刑罰 以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3 條第3 項強制工 作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。因此，上開 對刑法第55條前段規定，在文義射程範圍內，依體系及目的 性解釋方法所為之闡釋，屬法律解釋範疇，並非對同條但書 所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原 則或罪刑明確性原則無違。本件原判決認定：被告柳晉唯與 陳猶壬、吳弘毅均加入3 人以上，以實施詐術為手段，所組 成具有持續性及牟利性之有結構性組織的詐欺集團，約定擔 任負責提領詐欺所得款項之「車手」工作，並於107 年3 月 16日暨首次與詐欺集團成員分工，詐取王秀玲錢財得手，應 依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷等情。倘 若無訛，則原審應非不得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項 規定，一併宣告刑前強制工作。詎原判決以被告上開犯行既 從一重論以加重詐欺取財罪，則組織犯罪防制條例關於保安 處分即刑前強制工作之規定即無割裂適用之餘地，而不依該 條例第3 條第3 項規定對被告諭知強制工作（見原判決理由 欄貳、二、（四），即其第5 、6 頁），自難謂無判決不適 用法則之違法。
三、組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之 3 及第159 條之5 等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特 別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹， 且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優 先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之 陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159 條之2 、 第159 條之3 及第159 條之5 等規定適用之餘地，自不得採 為判決基礎。原判決認被告有前開犯行，援引證人王秀玲於 警詢中之證述，資為認定之部分依憑，揆諸前揭規定及說明 ，其採證難謂適法。
四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決 基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用 ，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於被告參與犯罪組 織及對王秀玲犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財部分 撤銷，發回原審法院更為審判。又修正前組織犯罪防制條例 ，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫 性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法 院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱 之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件， 另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織， 納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第 3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其 刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場 所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行 為人是否具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律 宣付刑前強制工作3 年。然衡諸該條例所規定之強制工作， 性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者 ，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯 該條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪者，是否依該條 例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為 之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所 採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險 性之必要，且符合比例原則之範圍內為之。案經發回，併請 注意及之。再原判決似認被告所屬詐欺犯罪集團其他成員， 先使被害人將款項匯入該詐欺犯罪集團所使用之邱子晏人頭 金融帳戶，再由被告共同持金融卡將款項提領後交予集團其 他成員，則被告是否成立修正後洗錢防制法第14條第1 項所 規定之一般洗錢罪，案經發回，宜併請注意審酌，附此敘明 。
貳、上訴駁回部分
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。本件上訴人於 上訴書狀並未聲明僅對原判決關於附表一編號1 部分上訴， 應視為亦對附表一編號2 至5 部分亦提起上訴。二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而 於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法 院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項 、第395 條 後段規定甚明。
三、上訴人不服原判決，於108 年7 月26日提起上訴，關於原判 決附表一編號2 至5 部分，並未敘述理由，迄今逾期已久， 於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，此部分上訴亦非合 法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條後段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日