最高法院刑事判決 108年度台上字第1358號
上 訴 人 雲文平
蔡譯瑩
共 同
選任辯護人 王森榮律師
楊斯惟律師
上 訴 人 林湧盛
陳德安
上列上訴人等因違反公司法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分
院中華民國108年1月29日第二審更審判決（107 年度重上更一字
第7號，追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署101年度偵續字第18
6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
原判決撤銷第一審關於上訴人雲文平共同犯公司法第9條第1項中段發還股款罪、犯商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪有罪部分，被訴共同犯使公務員登載不實罪無罪部分；上訴人林湧盛共同犯公司法第9條第1項中段發還股款罪有罪部分及被訴幫助犯使公務員登載不實罪無罪部分；上訴人蔡譯瑩被訴共同犯使公務員登載不實罪、公司法第9條第1項中段發還股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪無罪部分；上訴人陳德安被訴幫助犯使公務員登載不實罪、公司法第9條第1項中段發還股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪無罪部分之判決。改判論上訴人雲文平以共同連續犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月；又犯商業會計法第71條第5款利用不正方法致生不實罪，處有期徒刑8 月，應執行有期徒刑1年2月；論林湧盛以共
同連續犯公司法第9條第1 項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑1年，減為有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1 日；論上訴人蔡譯瑩、陳德安以幫助犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，各處有期徒刑8月，均減為有期徒刑4月，如易科罰金，均以銀元300元即新臺幣900元折算1日。雲文平上訴意旨略稱：（一）依卷附相關之資料，未見九層嶺育樂事業股份有限公司（下稱九層嶺股份有限公司）於民國93 年1月28日至30日有召開股東會決議選任雲文平為董事，況依93 年1月9 日九層嶺股份有限公司股東臨時會決議紀錄，及董事願任同意書，可證在93 年1月28日九層嶺股份有限公司設立變更組織登記前，係選任宣文科技實業股份有限公司（下稱：宣文公司，雲文平當時為宣文公司之代表人）為法人董事，並非選任雲文平為董事，足見雲文平於93 年1月30日增資時，根本未經股東會依公司法第192條第1 項規定合法選任為董事，則雲文平於第2次增資時未經合法選任為董事，在公司登記與實際選任不符之情形下，是否可僅憑公司變更登記表上所記載登記董事欄位，即可逕認雲文平於第2 次增資時，已具董事身分，而為公司法所稱之負責人及商業負責人，並置公司法第192 條有關董事選任之法定程序於不顧？原判決均未論述說明，有判決不備理由之當然違背法令。原判決僅以第2 次增資時，雲文平已經主管機關登記為董事，即直接認定雲文平於第2 次增資時，即為公司負責人及商業負責人，顯然與其所持之理由矛盾，有判決理由矛盾之違背法令。（二）原判決就公司組織變更前後之董事選任及登記是否有其效力延續之理由，未見有任何論述，即當然認定變更前九層嶺有限公司之董事選任及登記效力，及於變更後之九層嶺股份有限公司，並認定林湧盛於第1 次增資時為九層嶺股份有限公司之負責人，有判決不載理由之違背法令。（三）原判決於第16頁謂：雲文平以宣文公司代表人於第1次現金增資時即當選為董事。認定第1次增資時雲文平已當選為董事。但於第55頁又認定第1 次增資時，公司負責人為林湧盛、蔡譯瑩、陳德安，雲文平非公司負責人，乃於第2 次增資時登記為公司董事為負責人，就判決前後，雲文平第1 次增資時是否為董事，有判決理由矛盾之違背法令。再者，原判決認雲文平於第1 次增資時已當選為董事，即具有公司負責人或商業負責人身分，就該次虛偽增資部分，又何須適用刑法第31條第1項？惟原判決卻認定雲文平於第1次增資時為實際負責人，並引用刑法第31條第1 項將雲文平論以正犯，除有判決理由前後矛盾外，亦有刑法第31條第1 項之適用法則不當之違法。（四）依93年1月9日九層嶺股份有限公司股東臨時會決議紀錄，及董事願任同意書，清楚說明在93 年1月28日九層嶺股份有限公司設立變更組織登記前，即第1 次增資時係選任宣文公司，為九層嶺
股份有限公司之法人董事，並非選任雲文平為董事，原判決卻謂：雲文平以宣文公司代表人於第1 次現金增資時即當選為董事，認定當選董事者為雲文平，顯與卷內所存證據資料不符。（五）雲文平係為使借錢給伊之債權人能夠多獲得一份保障或履行原轉讓契約內容，始用渠等名義作為股東並轉匯股款入九層嶺股份有限公司銀行帳戶。縱令上開股東所稱渠等不知雲文平有用其名義匯款，惟公司法第9條第1項前段關於股東並未實際繳納，並未明文限制不得以代理人代理法律行為之方式繳納，雲文平以渠等名義為其取得股權及匯入股款之行為，上開股東知情後，亦均未事後就雲文平為渠等利益所為之上開代理行為效力，明白表示否認，可見事後均已承認雲文平以渠等名義所為之繳納股款之代理行為，依民法第103條及第170條之規定，效力已歸屬上開股東而發生實體法上權利歸屬效果，自非虛偽之出資。九層嶺股份有限公司於2 次增資後，其增資之股款雖又轉出匯入張永昌等人銀行帳戶，惟其轉匯之原因，係九層嶺股份有限公司變更組織登記後，為以九層嶺股份有限公司形式經營九層嶺園區，始以九層嶺股份有限公司增資之股款向雲文平購置其所有之九層嶺園區資產，因此才將增資股款經由林湧盛帳戶匯入雲文平帳戶，但因雲文平又積欠張永昌等人借款債務，最後才由雲文平將款項再轉匯入張永昌等人帳戶，足見雲文平僅係將股東繳納增資之款項轉換為公司可營運而價值相當之資產，核與公司法第9條第1項規定揭示公司資本確定原則及資本維持原則之立法意旨無違，自無虛偽或不實增資可言，不得僅因增資款項有短暫出入公司帳戶，及轉匯入張永昌等人帳戶等情，即認定雲文平成立公司法第9條第1項前段之罪責。原判決徒以股款匯入及轉出時間差異甚小，認定上開股東僅為出資之虛偽表象，有判決不備理由之當然違背法令。又相關證據足以證明2 次增資後，九層嶺股份有限公司所購買之九層嶺園區資產確實具有相當之價值，此經雲文平於原審審理時以書狀提出，原判決未加以審酌引用，又未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違背法令。原判決認定雲文平有罪，即有適用公司法第9條第1項前段規定不當之違背法令。（六）雲文平係為使借錢給伊之債權人能夠多一份保障或為履行原轉讓契約內容，始用渠等名義作為股東並轉匯股款入九層嶺股份有限公司銀行帳戶，並非以上開股東對雲文平之借款債權抵充股東之出資，係以轉匯現金方式存入股款，並非債權移轉，原判決卻謂：本案依雲文平上開所辯，不管真實與否，乃係以其私人債權抵充公司出資云云，顯然判決理由矛盾，當然違背法令。（七）原判決謂雲文平如與自己的公司進行如此鉅額的買賣，非但未見書面買賣契約以確定買賣標的及價金。然在更審前判決及洪資盛作證證詞筆錄，均記明確有簽署一份公司購買資產的正式合約，並有相關證據可憑。
原判決無視該等存於卷內有利於雲文平之證據，又不說明不採之理由，遽為有罪判決，有判決不備理由之違背法令。（八）九層嶺園區之資產（含園區內之設備、植栽、房屋、器具、經營範圍內之國有土地承租權及林秀琴所有名下之21筆土地等），係以林湧盛為登記名義人，但實際上該等資產之所有人為雲文平。而九層嶺有限公司變更登記為股份有限公司時，僅有股東出資之增資款項，並無相對可經營園區之資產（即九層嶺股份有限公司與九層嶺園區分屬不同權利主體，九層嶺園區之資產非屬九層嶺股份有限公司所有），九層嶺有限公司在變更組織為股份有限公司後，其資產價值提升，如非變更組織後有購置九層嶺園區資產，並將園區資產列為固定資產，資產價值豈可能莫名由新臺幣（下同）690萬元突然提升為3.79 億元以上？又如非由九層嶺股份有限公司另向雲文平購買園區資產，該公司又如何以自己之名義擴大經營九層嶺園區？可見第2 次增資後，該增資款項分別自九層嶺股份有限公司匯入林湧盛之帳戶，並再從林湧盛帳戶轉入雲文平帳戶之原因，係向雲文平給付購置九層嶺園區之買賣價金。原判決未說明不採之理由，即認定雲文平所稱購買乙節全無可採，有判決不備理由之違背法令。（九）系爭轉讓合約書第4點及第6點僅係約定將來營運主體將以變更為九層嶺股份有限公司之形式來經營九層嶺園區，並未出現如原判決所稱合併成九層嶺股份有限公司之約定內容。且原判決既認洪資盛家族當初簽訂系爭轉讓合約書時，九層嶺有限公司及九層嶺玫瑰花園渡假村一併出售之對象為雲文平，可見雲文平始為真正權利人，為何於改組後，原判決卻可直接認定渡假村之資產為九層嶺股份有限公司所有？將九層嶺有限公司及渡假村之全部資產一併出售與雲文平，並不等於九層嶺有限公司即擁有渡假村之全部資產，否則為何九層嶺公司92 年5月1日向國稅局申報之資產總額僅為690幾萬元，而其92年9月16日之實收資本額僅為300萬元，卻未包含九層嶺園區3.7 億元之資產在內？原判決對此均未說明及論述，有判決不備理由及矛盾之違背法令。（十）會計師林世賢僅係依雲文平提供之資料進行查核，並提出查核報告書，並無涉及原判決所認定之虛偽增資，且查核報告前之財務報表係雲文平所提供，與林世賢無關，原判決認定雲文平、林湧盛就犯罪事實一部分，均係利用不知情會計師從事上開犯行，係間接正犯，顯然欠缺判決理由。且就公司法第9條第1 項前段未繳納股款罪，刑法第214條使公務員登載不實罪，與商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪之法律關係如何，均未論斷說明，有判決不備理由之當然違背法令。（十一）原判決就其事實一（一）部分，引用刑法第31 條第1項規定，認定雲文平與林湧盛均係共同犯公司法第9條第1項前段未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不
實罪及刑法第214條使公務員登載不實罪，惟依最高法院92 年台上字第3677號判例意旨，商業會計法第71條之罪，為刑法業務上文書登載不實罪之特別規定，該罪本質上應屬刑法業務上文書登載不實罪之罪質，具有商業會計法第71條所定身分之人如犯同條第1至5款之犯行，除構成商業會計法第71條之罪外，應仍構成刑法第215條業務上文書登載不實罪，僅不過商業會計法第71 條之規定優先適用。商業會計法第71條所定身分性質既屬罪責身分，自應適用刑法第31條第2 項規定之共犯獨立原則，非適用同法第31 條第1項之共犯從屬原則。原判決直接適用刑法第31條第1 項規定，將雲文平論以共犯，即有適用法則不當之違法。（十二）九層嶺股份有限公司之財務報表，依公司法第20條第2 項規定，及經濟部函說明，須經會計師依法查核簽證，始得認定為公司法及商業會計法所稱之財務報表。「95年1月1日至95年12月31日損益簡表」、「95年12月31日資產負債簡表」均係由雲文平自行重新獨立製作，且與揚智聯合會計師事務所黃義銘會計師所查核簽證之資產負債表及損益表相互比較，可明顯看出不論是表格之結構、內容記載之會計科目、名稱、編排順序等，均不相同，足證係由雲文平就當時九層嶺股份有限公司現實財務狀況所獨立製作，非屬商業會計法所稱之財務報表，自不該當商業會計法第71條第5 款所規定致使會計事項或財務報表發生不實之構成要件。且雲文平所製作95年度損益簡表，確係依據九層嶺股份有限公司內部所製作之財務報表而來，內容並非虛假，自不得僅因報表內容與經會計師簽證之財務報表結果不同，即認雲文平所獨立製作之報表虛假。況黃義銘會計師所簽證之95年度財務報表，僅係九層嶺股份有限公司之外帳部分，有諸多未據會計憑證之實際收入，未列入其簽證所認定之收入，始造成查核結果與雲文平所製作之損益簡表有出入，但不代表九層嶺股份有限公司實際上虧損。惟原判決就此均置若未見，逕認雲文平成立商業會計法第71 條第5款利用不正方法致生不實罪，有判決不備理由之違法。況雲文平於第2 次增資時，並非九層嶺股份有限公司董事，自非商業會計法第71條第5 款之犯罪主體，原判決對雲文平論以商業會計法第71條第5 款之罪，適用法則即有不當。（十三）原判決所認定之犯罪事實，據臺灣臺南地方檢察署102 年度偵字第8959號追加起訴書之犯罪事實載明：「所涉違反公司法第9條、刑法第214條之使公務員登載不實罪、商業會計法第71條第5 款等罪嫌，因為確定判決效力所及，另為不起訴處分」，並有臺灣臺南地方檢察署99年度偵字第13156號、100年度偵字第6085號、101 年度偵字第6842號不起訴處分書在卷可憑。準此，原審顯係就未經起訴之犯罪為審判；又縱認本案犯罪事實已另為起訴，亦違反刑事訴訟法第303條第4 款規定。另據臺灣臺南地方法院106年度金訴更（一
）字第1號、原審法院107 年度金上訴字第414號判決，及臺灣臺南地方法院108 年10月17日南院武刑日字106金訴更（一）1字第0000000000號函所載，原判決之事實亦已經判決確定，原判決再為判決，自屬違法。（十四）本件是以許作舟為首之禿鷹集團謀奪公司控制權不成，取得公司經營權後又無能經營，而偽造假資料濫訴之結果，實應還雲文平清白等語。
蔡譯瑩上訴理由略以：雲文平既非九層嶺股份有限公司之負責人或商業負責人，且雲文平以各股東之名義繳納股款，並非虛偽出資，已詳如前揭雲文平上訴理由所述，依前次發回意旨，雲文平即無從成立公司法第9條第1項前段未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款利用不正方法致生不實罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪，則依共犯從屬原則，蔡譯瑩亦不成立上開罪名之幫助犯。原判決認定蔡譯瑩為上開罪名之幫助犯，適用法則即有不當。
林湧盛、陳德安上訴意旨略以；原判決將已經增資到位之股款，向股東價購經過嚴謹鑑價之資產，認係違反公司法第9條第1項之規定，已有違法。且林湧盛與陳德安因為已經借錢給雲文平，是雲文平之債權人，雲文平是拿自己的錢替林湧盛及陳德安認股以保障2 人權益，何來共同或幫助犯之成立？而增資到位款項必須向雲文平價購九層嶺園區資產，九層嶺股份有限公司才有營運主體。原判決對此視而不見，有證據調查未盡與判決理由矛盾之違法。增資的事是雲文平個人之行為，且陳德安在92 年就投資200萬元為股東，分3 次交款；又由於九層嶺花園遊樂區並無銀行帳戶，所以增資款才會匯給當時之名義負責人林湧盛，而九層嶺確是雲文平私人買下，借用林湧盛名義登記，最後款項當然要歸還買主，林湧盛才不會是侵占，本件絕無所謂歸返股款之事實，原判決違反無罪推定原則等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
一、原判決就其事實一部分認定上訴人等4 人有其事實欄所載違反商業會計法及違反公司法等情，係依憑上訴人等4 人之部分自白，及卷內相關證據資料而為論斷。並就上訴人等4 人否認犯罪所辯各情，予以指駁，說明：
（一）觀諸原判決附表一、二所示九層嶺股份有限公司兩次現金增資之資金流程，資金自案外人張永昌等人之銀行帳戶，經由雲文平、林湧盛各銀行帳戶匯至九層嶺股份有限公司之銀行帳戶，經會計師完成查驗並申請變更登記後，僅間隔3、5日，雲文平即將金額匯回至張永昌等人之銀行帳戶，明顯可知該增資資金均係來自張永昌等金主，並非由各該增資股東出資，雲文平於林湧盛
帳戶內以各該登記股東名義領出款項後，匯入九層嶺股份有限公司帳戶，顯然係為製造各該股東出資之虛偽表象。（二）雲文平初雖辯稱：伊係以曾借錢給伊的朋友作為股東，因要還原股份給他們，才用他們名義出資云云。惟查：雲文平第二次增資中係以董劉玉媛名義提領匯款1500萬元匯入九層嶺股份有限公司帳戶，並於93 年1月30日股東名簿將董劉玉媛記載出資股款1500 萬元，然董劉玉媛於99年8月26日證稱：其於92、93年間借給雲文平僅約120 萬元，並不知道雲文平以伊的名義購買九層嶺股份有限公司的股票等語。是雲文平欠董劉玉媛之金錢僅有120萬元，卻將董劉玉媛虛列繳納股款高達1500 萬元，且事先並未告知董劉玉媛欲以債權充作股款，顯見所辯稱係以債權作為股款云云，為臨訟辯詞，並不可採。另雲文平主張其有積欠陳德安款項，才跟陳德安說要登記成為股東，作為債權擔保，陳德安最多的時候曾借給伊1、2000 萬元云云。然陳德安倘果真有借錢給雲文平，且以其債權金額作為出資，衡情其於到案第一時間即會為自己清白陳明辯駁，然觀諸陳德安於初到案之98 年10月9日調查筆錄僅提到：93年2月9日第2次增資後，伊持有125萬股的股份是雲文平借用伊的名義增資的，伊僅有投資200 萬元股票等語，完全未提到其借錢給雲文平乙事。雖陳德安於100年2月14日偵訊供稱：因為我前後有拿700、800萬元借雲文平，雲文平有可能因此將股票登記在我名下，如果還不出錢就把股票給我云云；然仍稱：但這只是我的猜測，我不確定等語。況且陳德安稱其出借給雲文平係7、800萬元，與雲文平所稱積欠陳德安最高達1、2000 萬元，二者差距甚大，明顯齟齬，且觀諸陳德安於調查筆錄所述，其係92年間退休後到九層嶺遊樂區旅行，因雲文平向其介紹股東尊榮卡，方認識雲文平，則其認識雲文平迄93年2月為第2次增資時，期間不到1 年，與雲文平顯非長年來往具有深厚交誼之朋友，則陳德安焉有可能貿然出借7、800萬元給雲文平。又陳德安出借雲文平7、800萬元數額非小，衡情不可能僅以現金出借，而應能提出相關借款資金移動憑據，然陳德安、雲文平均無法提出任何借款證明，此亦與常情有違，可證雲文平此部分辯解並不可採。
（三）經法院調得之相關銀行傳票、匯款資料，即可整理出如原判決附表一、二所示九層嶺股份有限公司2 次現金增資之資金流程，由上開資金流程，佐以雲文平於警詢、偵查中部分自白、相關證人之供述，可明顯得知雲文平所主導九層嶺股份有限公司 2次現金增資，各股東均無實際出資，係雲文平向案外人張永昌等人籌借供作驗資證明後，隨即匯出返還張永昌等人，此並非九層嶺股份有限公司向雲文平購買資產之價金。雲文平辯稱：由九層嶺股份有限公司帳戶匯入伊帳戶內的款項，是由九層嶺股份有限
公司以增資股款向伊購買3億7523萬1128 元資產之價金，並非將股款返還股東云云，顯不可採。
（四）依雲文平之證詞，及林湧盛親簽之增資股東同意書，林湧盛顯然知悉自己並未出資，雲文平仍將其列為股東之事實，其未表示異議，甚而受雲文平之託擔任公司名義登記負責人董事長，顯然係同意雲文平如此為之，而有與雲文平虛偽增資之共同犯意聯絡。林湧盛坦承：其在擔任九層嶺股份有限公司董事長前，曾任台灣人壽保險公司展業總監等語，及其受雲文平之邀擔任登記負責人時，即特別預防地商請雲文平簽立切結聲明：「本人保證聘任期間，營運主體之法律責任、盈虧責任、票據責任概由本人全權承擔」，衡情其社會歷練豐富，且公司帳戶與個人帳戶並不相同，前往銀行開立之帳戶名稱、所需簽署文件二者不同，其應能分辨，林湧盛辯稱：其開立個人帳戶時，以為是為公司帳戶的文件簽名云云，並不可採。而林湧盛因擔任公司登記負責人，以公司負責人名義前往板信商業銀行開立公司帳戶，並將所申請之公司大、小章交由雲文平處理，雖符合常情而可理解，然其另應雲文平要求開設個人帳戶供雲文平使用，則已超乎一般公司名義負責人份內所為。林湧盛對於自己沒有出資，卻被列為持有3200萬股之股東，已經知之甚詳，其當時已知雲文平就其部分係以虛偽增資方式進行，自然亦知悉雲文平就其他股東增資部分亦係以虛偽增資方式進行，尚將其個人帳戶交予雲文平使用，主觀上自有與雲文平共同為虛偽增資之故意。
（五）蔡譯瑩與雲文平原係情侶關係，自93年起即擔任九層嶺股份有限公司執行長，協助雲文平經營公司，後與雲文平結婚，與雲文平有很強的信賴關係，雲文平有時會使用其金融戶頭，供作購買九層嶺股份有限公司股票之人匯款帳戶等情，業據蔡譯瑩於調查站、偵訊中坦承不諱，並經曾小恬於偵查中證稱：公司的實際負責人是雲文平、蔡譯瑩。蔡譯瑩雖辯稱：伊對於上開公司增資完全不知情；雲文平於偵訊中證稱：2 次增資都是我做的，蔡譯瑩沒有參與，當時與我還沒有婚姻關係，只有我在買九層嶺股份有限公司時幫我調一些票、資金各等語。然觀諸九層嶺有限公司向主管機關申請變更登記之文件，其中93年1月9日股東同意書上明白記載蔡譯瑩出資3000萬元，並由蔡譯瑩於其上簽名，93年1月28 日董事會決議記載：「討論事項：公司業經股東會決議增資新臺幣1億8000萬元，分為1800 萬股…」，該次董事會會議出席紀錄亦有蔡譯瑩之簽名；再參以蔡譯瑩當時與雲文平係情侶關係，幫雲文平調票、調資金，事後亦擔任公司經營要角等情，顯見蔡譯瑩當時對於雲文平將其列為股東，而其並未實際出資等情，知之甚深，其仍於出資認股文書上簽名，顯有提供其名義，幫助雲文平虛偽增資之犯意。
（六）陳德安僅係雲文平第2 次增資時之人頭股東，其並未實際出資股款1250萬元，業據陳德安於調查站坦承在卷。雲文平雖未告知陳德安要以何種手法虛偽增資的具體計畫，然陳德安於93年1月30日第2次增資申請變更登記前，應即知雲文平欲以其名義作為虛偽增資之名義股東。此外，93年2月9日辦理第2 次增資前，於93 年1月28日上午召開九層嶺股份有限公司股東臨時會，由林湧盛擔任主席，雲文平擔任紀錄，陳德安亦出席，可知陳德安當時應該知道雲文平正在進行第2 次增資；又九層嶺股份有限公司的股東名簿於93 年1月30日即已製作產生，其上列陳德安為出資1250萬元股款的股東，在在可以佐證陳德安當時即已知悉雲文平欲以自己為虛偽增資股東。陳德安辯稱：伊對於雲文平主導的公司增資均不知情云云，並不可採。陳德安另辯稱：伊曾出借7、800萬元給雲文平，所以雲文平可能才以伊的出資額當作擔保，將股票登記給伊云云，此部分亦不足採，已如前述。（七）九層嶺有限公司於93 年1月28日始由經濟部核准變更登記為股份有限公司，而變更登記前之董事為林湧盛，變更登記後之董事長為林湧盛，另雲文平、蔡譯瑩、陳德安則分別為董事，此有卷附有限公司變更登記表、股份有限公司變更登記表在卷可稽。另蔡譯瑩、陳德安於93年1月9日九層嶺股份有限公司之股東臨時會被選為董事，其2 人於同日亦簽署董事願任同意書，有該次臨時會決議錄、同意書在卷可參。即於九層嶺有限公司變更登記前，蔡譯瑩、陳德安與林湧盛同為董事，均為公司負責人。從而於變更股份有限公司前之辦理第1 次增資時，公司負責人為林湧盛、蔡譯瑩、陳德安，於變更股份有限公司後之辦理第2 次增資時，雲文平既已登記為董事，自與林湧盛、蔡譯瑩、陳德安同為公司負責人，且雲文平此時亦同屬商業會計法所稱之「商業負責人」。從而就本件先後2 次增資，雲文平、林湧盛均係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致生不實罪，及刑法第214 條使公務員登載不實罪。第1 次增資部分，林湧盛為公司之登記負責人，雲文平係不具特定資格之人與有特定資格之林湧盛共同實行犯罪，雲文平除應依刑法第31 條第1項規定論以正犯，其與林湧盛間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。第2 次增資部分，雲文平為董事，林湧盛為董事長，均為公司負責人，2 人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。雲文平、林湧盛就所犯公司法第9條第1項前段未繳納股款罪及刑法第214 條使公務員登載不實罪，係基於一個意思決定為之，應評價為一個犯罪行為，然二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1 項前段處斷。所犯公司法第9條第1項前段未繳納股款罪與商業會計法第71條第5款利用不正當
方法致生不實罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之未繳納股款罪處斷。前後2 次犯行，係基於概括之犯意，觸犯構成要件相同之罪名，應依修正前刑法第56條之連續犯之規定論以1罪，並加重其刑。（八）蔡譯瑩、陳德安為董事，亦為公司負責人，其2人分別以1個幫助行為，同時幫助犯上開3 罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以幫助犯公司法第9條第1項前段未繳納股款罪，均依刑法第30條第2項減輕其刑。
二、原判決認定雲文平有其事實二所載犯商業會計法第71 條第5款之利用不正當方法致生不實罪之犯行，係依憑雲文平之自白、曾小恬之證述，及負責查核簽證九層嶺股份有限公司94年度及95年度財務報表之會計師黃義銘於調查站證稱：「調查卷內『損益簡表』不是我們事務所製作的，而且不是我們簽證報告的資料，我們事務所提供的資料並沒有所謂『損益簡表』的資料，正確的名詞是『損益表』，這一份『資產負債簡表』也不是我們事務所製作的。」、「根據我所簽證的95年損益表，九層嶺育樂事業股份有限公司95年稅前虧損391萬9760元，稅後虧損394萬7167元」、「卷內『資產負債簡表』與我所簽證的『資產負債表』的科目金額大多不相同，差異性例如，我所簽證的表內有短期借款82萬5000元，但該資產負債簡表就沒有，又簡表上累積盈虧負19萬6003元，但我簽證的表內未提撥保留盈餘（與累積盈虧同義）是負414萬3170元」、「根據公司法第232條規定，公司非彌補虧損及依本法規定提存法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利，依照我的財務簽證報告，九層嶺育樂事業股份有限公司在94年有累積虧損19萬6886元，所以雖有法定公積7萬2078 元，尚不足以彌補虧損，所以發放股利是違反公司法的規定」等語，及其他相關證據資料而為論斷。並就雲文平否認犯罪所辯，認不足採，予以指駁，說明：
（一）九層嶺股份有限公司95年度財務報表，經黃義銘會計師查核並出具無保留意見之查核報告書，損益表結果為虧損394萬7167 元，依公司法之規定，編造財務報表為董事會之責任，九層嶺股份有限公司董事會應將此份經會計師查核簽證之財務報表送交監察人查核，並提出於股東常會請求承認，惟觀諸雲文平於96年度股東常會會議提請承認之財務報表，僅有會計師查核報告書首頁為真實，其後附者即為雲文平修改後的損益簡表及資產負債簡表，使股東會誤以為公司95年度經營狀況為盈餘，因而決議發放股利。
（二）雲文平辯稱：其在股東會有向股東報告為何其調整製作「損益簡表」及「資產負債簡表」，經全體股東同意後方才決定發放股息云云。然依公司法之規定，董事會應以真實之財務報告提
請股東會承認，並依真實之財務報告作為決議分派股息之依據，雲文平若果欲以真實之情況徵得全體股東之理解而分派股息，其大可於股東會提示揚智聯合會計師事務所出具之原始查核報告，然後再詳加說明，焉需大費周章擅自調整科目及金額，另行製作不實之財務簡表，顯見其刻意欲向股東隱瞞會計師查核95年度虧損之結果，自不可能在股東會詳實報告；且觀諸九層嶺股份有限公司96年度股東常會會議決議，揚智聯合會計師事務所會計師黃義銘查核報告書首頁之後，所附者並非會計師出具之真實報表，乃雲文平製作之「損益簡表」及「資產負債簡表」，表示公司有盈餘；該次決議內容第一點亦係稱：「95年營業總收入是19211623元，而盈餘為0000000元，比94年度成長近50%，經董事會提議及股東大會決議，通過保留190萬元做為後續建設費用，餘380萬元，分配給股東，隨會議紀錄以支票寄達，配發日為民國96 年8月17日，並隨函寄出股東會決議追加之住宿券福利、損益簡表、資產負債簡表」。顯見雲文平刻意以「簡表」取代原會計師製作之真實報表，益證其不可能於股東會向股東詳實說明。又公司法第231 條但書規定：「各項表冊經股東會決議承認後，視為公司已解除董事及監察人之責任。但董事或監察人有不法行為者，不在此限。」雲文平係違反法令以不實之損益簡表、資產負債簡表提交股東會，依上開但書規定，即無解除責任之適用等旨。三、原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。四、原判決理由已說明：九層嶺有限公司於93年1 月28日始由經濟部核准變更登記為股份有限公司，而變更登記前之董事為林湧盛，變更登記後之董事長為林湧盛，另雲文平、蔡譯瑩、陳德安則分別為董事，此有卷附有限公司變更登記表、股份有限公司變更登記表在卷可稽。另蔡譯瑩、陳德安於93年1月9日九層嶺股份有限公司之股東臨時會被選為董事，其2 人於同日亦簽署董事願任同意書，有該次臨時會決議錄、同意書在卷可參。即於九層嶺有限公司變更登記前，蔡譯瑩、陳德安與林湧盛同為董事，均為公司負責人。從而於變更股份有限公司前之辦理第1 次增資時，公司負責人為林湧盛、蔡譯瑩、陳德安，於變更股份有限公司後辦理第2 次增資時，雲文平既已登記為董事，自均與林湧盛、蔡譯瑩、陳德安同為公司負責人，且雲文平此時亦同屬前揭商業會計法所稱之「商業負責人」。因而據以對上訴人等4 人違反公司法第9條第1項前段及商業會計法第71條第5 款部分予以論罪。另據雲文平於第一審103 年3月4日審理中坦承：「（92年到96年間，你是否擔任九層嶺育樂事業股份有限公司的執行董事？）是。
（執行董事的業務職掌為何？）我認為就是總理一切，包含營運還有整個公司的大小事物。（是否就是公司的實際負責人？）是」。「（你為何會有林湧盛的印章？林湧盛有無授權你在損益簡表及資產負債簡表上面蓋這個章？）…林湧盛是到96年8月1日以後才是九層嶺公司真正的董事長，在96年8月1日之前，我雖然是執行董事，但是我簽了切結書給林湧盛，林湧盛不是只把印章授權給我使用，是整個公司的營運，包含一切的使用都是授權給我，所以我有九層嶺的大小章，當時公司的大章、林湧盛的章都是在我手裡。」在卷，亦據原判決憑引（原判決第20頁第4 至19行）。原判決以雲文平於93年1月9日為辦理九層嶺有限公司變更組織及第1次增資1億9700萬元，雖為該公司之實際負責人，但非屬依公司法及商業會計法所規定之公司負責人，而於93年1月9日辦理第2次增資，及96年6月間違法發放股利時，為公司之董事，而為公司負責人，其認事用法，難謂有足生影響判決結果之違法情形。
五、原判決於事實一認定：雲文平與林湧盛均明知公司應收之股款，股東應確實繳納，不得以申請文件表明收足，而林湧盛為使雲文平完成九層嶺股份有限公司增資登記，2 人竟共同基於利用不正當方法使財務報表發生不實結果、公司應收之股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足、及使公務員登載不實之概括犯意聯絡。於93年1月9日辦理九層嶺有限公司變更組織及第1次增資1億9700萬元，93年1月30日辦理九層嶺股份有限公司第2 次增資1億8000萬元，而該2 次現金增資，各股東均無實際出資，由雲文平向案外人張永昌等人籌借供作驗資證明後，隨即匯出返還案外人張永昌等人，而蔡譯瑩於第1次增資，陳德安於第2次增資，分別基於幫助犯意，同意雲文平將其列為增資股東，並以其名義匯款虛增資本，辦理增資等情。因而據以對上訴人等4 人論罪科刑，均如上述，原判決已就上訴人等4 人之犯罪事實明確認定，詳細說明。並就上訴人等人所辯有實際出資繳納股款及雲文平初雖辯稱：伊係以曾借錢給伊的朋友作為股東，要還原股份給他們云云，認不足採，予以指駁明確，即無判決不備理由之違背法令情形。原判決理由並說明：雲文平所辯增資之股款，由九層嶺股份有限公司帳戶匯入伊帳戶內的款項，是由九層嶺股份有限公司以增資股款向伊購買3億7523萬1128 元資產之價金，並非將股款返還股東云云。其為如此辯解，乃因起訴書、第一審及原審法院審理初期均未及調查上開資金來自張永昌等金主帳戶，及最終亦流回張永昌等金主帳戶之緣故，因此雲文平方執上開理由辯稱為何公司增資的錢最後會匯回其帳戶云云，此觀諸起訴書、第一審判決書所記載均未提及張永昌，及比對雲文平歷次答辯狀時間，原審上訴審調得上開傳票時間，即可得知。而經法院調得之相關銀
行傳票、匯款資料，即可整理出上開資金流程，由上開資金流程，佐以雲文平於警詢、偵查中部分自白、相關證人之供述，明顯得知雲文平所主導九層嶺股份有限公司此2 次現金增資，各股東均無實際出資，係雲文平籌借供作驗資證明後，隨即匯出返還張永昌等人，並非九層嶺股份有限公司向雲文平購買資產而支付之價金。雲文平顯然係利用檢察官、第一審及原審審理初期未及蒐集調查證據齊全時，所編織企圖誤導法院之不實辯詞，顯不可採（原判決第15頁）。其說明論斷，並無不合。至原判決其餘之指駁理由縱欠周全而有瑕疵可指，然並不影響原判決上開事實之認定。上訴意旨就原判決漫事指摘，即屬對不影響判決本旨之事項任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。
六、間接正犯係利用無刑事責任之人實行自己所欲犯之罪而成立。原判決事實一認定雲文平與林湧盛基於共同之犯意聯絡，由雲文平提領現金匯至九層嶺有限公司於板信商業銀行新興分行帳戶內，作為股款業經股東繳納之存款證明，再製作九層嶺公司銀行存款之不實資產負債表，連同板信商業銀行九層嶺公司帳戶存摺、股東繳款明細表，交付委託不知情之佳明誼合會計師事務所林世賢會計師進行查核，林世賢據以於93 年1月10日出具「九層嶺有限公司變更組織增加資本額查核報告書」，於93 年1月31日出具「九層嶺股份有限公司增加資本額查核報告書」，向主管機關
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