智慧財產法院行政判決
108年度行商訴字第119號
原 告 福峰國際製酒股份有限公司
代 表 人 蕭明仁（董事長）
訴訟代理人 陳居亮 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人 陳芯慧
參 加 人 金門酒廠實業股份有限公司
代 表 人 李增財（董事長）
訴訟代理人 林玲珠律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國108 年
8 月7 日經訴字第10806308830 號訴願決定，提起行政訴訟，並
經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
原告於民國（下同）106 年6 月22日以「龍鳳設計圖」商標 ，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分 類表第33類之「米酒；白酒；含酒精飲料（啤酒除外）；水 果酒；紅酒；汽泡酒；料理米酒；高粱酒；酒（啤酒除外） ；烈酒；紹興酒；威士忌酒；葡萄酒；雞尾酒」商品，向被 告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第01895827號商標（ 下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人以系爭商標有違 商標法第30條第1 項第10款、第11款規定，以註冊第010164 78號「雙龍設計圖」商標（下稱據以異議商標，如附圖二所 示）對之提起異議。經被告審查，認系爭商標違反商標法第 30條第1 項第10款規定，以108 年4 月30日中台異字第G010 70258 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分 （至於系爭商標有無違反商標法第30條第1 項第11款規定，
已毋庸審究）。原告不服，提起訴願，經經濟部同年8 月7 日經訴字第10806308830 號決定駁回，原告仍不服，乃向本 院提起行政訴訟。本院認為本件判決結果，如認為訴願決定 及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受有損害 ，因此依職權命參加人獨立參加本件被告的訴訟。貳、原告主張：
一、系爭商標與據以異議商標是否近似暨其近似程度： ㈠參加人之註冊第01016478號「雙龍設計圖」商標（下稱據以 異議商標，如附圖二所示）之構圖意匠接近於民間廟宇大殿 常見之雙龍造型的石柱（原證3 ），此等雙龍造型石柱係一 對蟠柱而上之飛龍，呈現出雙龍蟠柱扭轉、直上飛天之意匠 ，龍身圖案為立體造型，據以異議商標係以雙龍對峙形態呈 現，含有「雙龍搶珠」之寓意。
㈡系爭商標以一龍一鳳造型，含有「龍鳳呈祥」之寓意，亦會 予人以結婚喜事「龍鳳呈祥」祝福意味之聯想（原證6 ）， 其龍形圖案之構圖意匠是取材自春秋戰國時期的龍形玉石文 物（原證4 ）或者是秦漢時期的龍形繪畫圖案而得（原證5 「華人百科—秦漢繪畫」第2 、3 頁龍形圖案之插圖），系 爭商標圖案造型為「剪影式風格」的平面圖案來呈現，與據 以異議商標之雙龍對峙、且為類似廟宇雙龍石柱之圖案造型 ，顯有不同。
㈢據以異議商標申請之前，市場上早已存在雙神獸圖之合法商 標多年（例如：龍鳳圖、雙鳳圖或多神獸圖者），且此等「 一對分置於兩側之龍鳳（或龍鳳獅）圖形」又較接近於系爭 商標之「龍鳳圖形」，因此，實不應過於擴大解釋據以異議 商標專用權之權利範圍，而認為凡是「皆有一對分置於左右 兩側之龍鳳圖或雙龍圖」及「均有一對分置於兩側之龍鳳或 雙龍圖形為其商標圖樣之主要部分」均屬與據以異議商標極 度近似。
二、原告不爭執系爭商標與據以異議商標指定使用之商品，應屬 構成同一或高度類似之商品，亦不爭執據以異議商標具有相 當之識別性。
三、原處分及訴願決定認為系爭商標及據以異議商標構成近似之 商標，且近似程度不低，其認事用法均有違誤，請求撤銷原 處分及訴願決定。
四、並聲明：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.訴訟費用由被告負 擔。
參、被告答辯：
一、本案存在相關因素審酌如下：
㈠商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標係由分置於圖樣左、右方略呈對稱之具有蛇身、麟 、爪等特徵之龍鳳圖所構成，而據以異議商標則由左右對稱 之雙龍設計圖所構成，兩商標相較，皆有一對分置於左右兩 側、頭尾朝內之龍鳳圖或雙龍圖，其整體圖樣之構圖意匠相 彷彿，如標示於同一或高度類似之商品，以具有普通知識經 驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來 自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程 度不低之商標。
㈡商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用之「米酒；白酒；含酒精飲料（啤酒除外 ）；水果酒；紅酒；汽泡酒；料理米酒；高粱酒；酒（啤酒 除外）；烈酒；紹興酒；威士忌酒；葡萄酒；雞尾酒」商品 ，與據以異議商標指定使用之「高梁酒，大麴酒，藥味酒， 蒸餾酒，紹興酒，清酒，威士忌酒，白蘭地酒，葡萄酒，汽 泡酒，伏特加酒，茶酒，五加皮酒，茅台酒，蘭姆酒，紅酒 ，米酒，烈酒，人蔘酒，含酒精飲料（啤酒除外）」商品相 較，二者均屬酒類商品，在商品之性質、功能、消費者、產 製者或其他因素上皆有共同或關聯之處，如標上相同或近似 的商標，依一般社會通念及市場交易情形，應有致相關消費 者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成 同一或高度類似之商品。
㈢商標識別性之強弱：
參加人以左右對稱之「雙龍設計圖」作為據以異議商標圖樣 ，與所指定使用於第33類之酒類商品並無直接關聯性，消費 者會直接將其視為指示及區辨來源之標識，堪認具有相當之 識別性。
二、本件衡酌兩商標構成近似程度不低，復均指定使用於同一或 高度類似之商品，且據以異議商標具有相當之識別性等因素 綜合判斷，相關消費者有可能誤認二商標之商品為同一來源 ，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加 盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，故系爭商標 之註冊自有商標法第30條第1 項第10款規定之適用。三、另原告提出原證3 至原證6 主張系爭商標與據以異議商標各 有其不同之構圖意匠，且系爭商標之圖形有「龍鳳呈祥」之 寓意云云。惟「龍鳳」原為中國古代虛構代表吉祥之靈獸， 其造型原本極為相近，在外觀特徵上並無明顯區別，且消費 者於購買商品時，多係依其對商標不確定之記憶為判斷，故 商標近似與否，應就其圖樣予消費者之整體印象，採異時異 地隔離觀察為原則，而非將兩商標並列同時比較逐一觀察， 而系爭商標與據以異議商標之圖樣固有細節上之差異，惟該
等差異並未予人截然不同樣態之視覺感受，尚難使相關消費 者留有清晰完整且足資區辨之整體印象，所述自不足採。四、並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。肆、參加人陳述：
一、系爭商標與據以異議商標構成近似之商標，且近似之程度高 ：
㈠據以異議商標係由龍圖形組成，雙龍的圖形分別位於左右兩 側相對應，此乃參加人獨具巧思之設計，整體視覺令人印象 深刻且醒目；系爭商標依其商標名稱應係由龍與鳳之圖形所 組成，然龍與鳳皆為中國古代虛構代表吉祥之神獸，其造型 原本極為相近，在外觀特徵上無明顯之不同，且二隻神獸亦 係位於左右兩側相對應；故二商標相較，皆有相同設計理念 ，皆有引人注目之神獸圖形，且二商標之兩隻神獸皆係位於 左右兩側，頭與身體皆向內彎曲，其方向及相對應之角度均 相同，準此，堪認二商標整體外觀構圖意匠及設計態樣相同 或極相彷彿，二商標之外觀具有高度近似性。
㈡原告雖主張二商標構圖意匠不同，且系爭商標有龍鳳呈祥之 寓意，並提出原證3 至原證6 為其論據云云，然龍與鳳皆為 中國古代虛構代表吉祥之神獸，因此，據以異議商標之雙龍 亦有雙龍呈祥之寓意，與原告所稱系爭商標有龍鳳呈祥之寓 意，並無不同。再者，二商標近似與否，並非將二商標並列 同時逐一細微觀察比對，因此原告所提附件三之兩商標比對 表，已與判斷商標近似與否應採取之方式及原則不符；參以 普通消費者於購買商品時，多係依其對商標不確定之記憶為 判斷，而酒類商品並非十分昂貴之高單價商品，是以普通消 費者於實際選購酒類商品時，並不會細究二商標圖樣之細部 特徵，通常也不具專業能力而得以看出有無如原告所指二商 標分別呈現漸層式、剪影式繪製風格之差異，因此，系爭商 標與據以異議商標縱有如原告所指之細部差異，惟該等細微 差異均無法使消費者產生完全不同之整體視覺感受，並在選 購商品時發揮區辨之作用，無法作為有利於原告之認定。二、系爭商標與據以異議商標指定使用之商品，係屬同一、高度 類似，並為原告所不爭執：
兩商標指定使用之商品，均屬酒類商品，二者在商品性質、 功能、消費者、產製者或其他因素皆有共同或關聯之處，如 標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形， 易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源， 自屬構成同一、高度類似之商品，且原告對此並不爭執。三、據以異議商標之識別性強：
據以異議商標使用雙龍圖樣，而龍為我國社會大眾所熟悉之
珍祥瑞獸，與指定使用於第33類之酒類商品並無直接關連性 ，具高度識別性，而原告亦不爭執據以異議商標具有相當識 別性。
四、據以異議商標較系爭商標更為我國相關消費者所熟悉： 依據參加人異議聲請書所附附件1 至5 之證據資料所示，據 以異議商標已使用數十年，廣為消費者或公眾所熟悉，且據 以異議商標除經被告認定為著名商標外，並至少經臺灣高等 法院93年度上字第488 號民事判決、本院104 年度民商訴字 第78號民事判決、107 年度智上易字第74號刑事判決認定為 著名商標，原告並未提出系爭商標之使用證據，則據以異議 商標當較系爭商標更為消費者所熟悉，而相關消費者對衝突 之兩商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標， 應給予較大之保護。
五、原告申請系爭商標註冊，難謂係善意：
系爭商標係於106 年6 月22日始申請註冊，於107 年2 月1 日註冊公告，惟參加人早在42年已使用「雙龍圖樣」印於所 生產之高梁酒，且據以異議商標早於90年10月19日即申請註 冊，91年9 月16日註冊公告。又系爭商標申請註冊前，據以 異議商標早於93年成為著名商標，而原告與參加人皆為從事 製酒之同業，對於據以異議商標實無從諉為不知之理，竟於 106 年申請與據以異議商標高度近似之商標，其就系爭商標 之申請註冊，難謂係善意。
六、原告雖另主張其他另案以龍、鳳圖案作為商標圖樣之一部分 註冊於第33類商品，且此等龍鳳或龍鳳獅之圖形較接近於系 爭商標之龍鳳圖形，故原處分及訴願決定認為系爭商標與據 以異議商標構成近似商標，認事用法有違誤云云。然商標是 否相同或近似，僅係判斷衝突商標是否有致消費者混淆誤認 之虞之因素之一，且不同個案間之所有個別情狀，亦非可完 全顯現於商標註冊之登記資料中，況原告所舉諸案例，商標 整體圖樣設計與本件有別，案情相異，原告自不得就其所舉 之他案，逕為比附援引，而執為本件有利之論據。七、並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。肆、得心證之理由：
一、本件兩造間之爭點為：系爭商標之註冊有無違反商標法30條 第1 項第10款之規定？
二、按商標有下列情形之一，不得註冊：十、相同或近似於他人 同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致 相關消費者混淆誤認之虞者，修正前商標法第23條第1 項第 13款及現行商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂「有 致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者
對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言， 亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來 自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標 之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似 關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，得參酌商標識別性 之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品／服務是否類 似暨其類似之程度；先權利人多角化經營之情形；實際混淆 誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；系爭商標之 申請人是否善意；其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已 達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
三、玆就相關混淆誤認因素審酌如下：
㈠商標是否近似暨其近似之程度：
⒈系爭商標係由分置於左、右兩側、頭尾朝內相對之龍、鳳 圖形所組成，而據以異議商標則由分置於左、右兩側、頭 尾朝內相對之雙龍圖形所組成，兩商標相較，皆有一對分 置於左右兩側、頭尾朝內彎曲，且其方向及角度均相同之 龍鳳圖或雙龍圖，而龍、鳳皆為中國古代傳說中之神獸， 具有吉祥之意涵，二商標整體圖樣之構圖意匠相彷彿，如 標示於同一或類似之商品，以具有普通知識經驗之消費者 ，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來 源，或雖不相同但有關聯之來源，或以為二者為系列商標 之印象，應屬構成近似之商標，且近似程度高。 ⒉原告雖提出附件三之差異比對表（見本院卷第81頁），主 張系爭商標與據以異議商標二者不近似云云。惟按，商標 近似與否之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，且應以具有 普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時 異地隔離觀察為原則，並非將兩商標並列逐一細微觀察比 對，原告比對之方式係將二商標並列，逐一比對二者細微 之差異，與商標近似比對原則不符，自非可採。系爭商標 與據以異議商標縱有如原告所指之細微差異，惟該等細微 差異均無法使消費者產生完全不同之整體視覺感受，並在 選購商品時發揮區辨之作用，故附件三比對表尚無法採為 有利於原告之依據。
⒊原告又主張，在據以異議商標申請前，市場上已有其他以 龍、鳳、獅等吉祥神獸圖作為商標圖樣之一部分之商標存 在多年，其中不乏有申請日早於據以異議商標，並獲准註 冊於第33類商品者，故不能認為凡是「皆有一對分置於左 右兩側之龍鳳圖或雙龍圖」及「均有一對分置於兩側之龍 鳳或雙龍圖形為其商標圖樣之主要部分」之構圖意匠，均 為據以異議商標之主要特徵云云。惟查，原告所提其他以
龍、鳳、獅等吉祥神獸圖作為商標圖樣之一部分並獲准註 冊之商標（見本院卷第163-164 頁），其整體構圖均與系 爭商標及據以異議商標有別，例如註冊第00974922號「雙 鳳SHUANG FENG 及圖」商標、第01042432號「雙鳳及圖」 商標，另有結合可資區別之中外文「雙鳳」、「SHUANG FENG」文字；註冊第01326904號「高老爺越陳越香及圖」 商標、第01542438號「鑫鳳雲端及圖」，除有「高老爺」 、「雲端」等不同文字得以區別外，雙神獸分置兩側之左 上、右下，或左下、右側排列，與本件系爭商標與據以異 議商標均為分置左、右兩側相對之雙龍或龍鳳圖形且無其 他可資區別文字或圖樣不同；而註冊第01602595號「龍鳳 獅圖」商標之神獸有四隻，分置圖樣之左上、左下、右上 、右下，另添加方形邊框，亦與系爭商標構圖意匠不同。 上開第三人註冊之商標圖樣與本案相較，均不若系爭商標 與據以異議商標達到高度近似之程度，基於「案情不同， 即應為不同處理」之平等原則及商標個案審查拘束原則， 自難比附援引執為本案有利之論據。故原告之主張，不足 採信。
㈡商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用之「米酒；白酒；含酒精飲料（啤酒除外 ）；水果酒；紅酒；汽泡酒；料理米酒；高粱酒；酒（啤酒 除外）；烈酒；紹興酒；威士忌酒；葡萄酒；雞尾酒」商品 ，與據以異議商標指定使用之「高梁酒，大麴酒，藥味酒， 蒸餾酒，紹興酒，清酒，威士忌酒，白蘭地酒，葡萄酒，汽 泡酒，伏特加酒，茶酒，五加皮酒，茅台酒，蘭姆酒，紅酒 ，米酒，烈酒，人蔘酒，含酒精飲料（啤酒除外）」商品相 較，二者均屬酒類商品，在商品之性質、功能、消費者、產 製者或其他因素上皆有共同或關聯之處，如標上相同或近似 的商標，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或 高度類似之商品。
㈢商標識別性之強弱：
參加人以左右對稱之「雙龍設計圖」作為據以異議商標圖樣 ，與所指定使用於第33類之酒類商品並無直接關聯性，消費 者會直接將其視為指示及區辨來源之標識，具有相當之先天 識別性。又據以異議商標經參加人長期、廣泛使用、行銷， 已為相關消費者所熟知，更增加其後天之識別性，應屬識別 性高之商標。
㈣相關消費者對各商標熟悉之程度：
依參加人異議聲請書所附附件1 至5 之據以異議商標之使用 資料及被告機關之處分書、判決書所示（見原處分卷第19-1
68頁），據以異議商標已使用數十年，廣為相關消費者或公 眾所熟悉，且據以異議商標業經被告中台異字861237號商標 異議審定書、中台評字第860237號商標評定書、最高法院88 年度判字第4148號判決、本院104 年度民商訴字第8 號判決 認定為著名商標。此外，參加人主張，據以異議商標經臺灣 高等法院93年度上字第488 號民事判決、107 年度智上易字 第74號刑事判決認定為著名商標或商品表徵，亦據本院調閱 上開判決查明無誤（見本院卷第201-219 頁），原告並未提 出系爭商標之使用證據，應認據以異議商標較系爭商標更為 消費者所熟悉，而相關消費者對衝突之兩商標如僅熟悉其中 之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。 ㈤系爭商標之申請人是否善意：
系爭商標係於106 年6 月22日始申請註冊，於107 年2 月1 日註冊公告，惟參加人早在42年已使用「雙龍圖樣」印於所 生產之高梁酒（見原處分卷第9 頁之金門酒廠歷史介紹）， 且據以異議商標早於90年10月19日即申請註冊，91年9 月16 日註冊公告。又系爭商標申請註冊前，據以異議商標早已成 為著名商標，而原告與參加人皆為從事製酒之同業，對於據 以異議商標實無諉為不知之理，竟於106 年以高度近似於據 以異議商標之圖樣，指定使用於同一或高度類似之酒類商品 上，申請註冊，難認出於善意。另由原告實際使用系爭商標 的態樣觀之，原告使用系爭商標之「福千歲58°特級高梁酒 」商品，與參加人使用據以異議商標之「58°金門高梁酒」 商品相較，其瓶身所貼之標籤，不論神獸圖樣、酒精度數、 酒的種類及公司名稱等文字之編排方式及位置，均完全相同 （見本院卷第197-199 頁），原告的商品包裝之使用方式， 高度近似於據以異議商標商品，應認為有造成相關消費者混 淆誤認，以攀附參加人之據以異議商標商譽之意圖，並非善 意。
四、綜上所述，本院審酌系爭商標與據以異議商標圖樣高度近似 ，指定使用之商品為同一或高度類似，據以異議商標具有高 度識別性，相關消費者對於據以異議商標較為熟悉，原告申 請系爭商標並非善意等因素，足認系爭商標之註冊違反商標 法第30條第1 項第10款之規定，有致相關消費者混淆誤認之 虞，不得註冊，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分， 並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原 處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認與判 決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 26 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿 法 官 曾啟謀 法 官 彭洪英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 者，亦得為上訴審│ 。 │
│ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日 書記官 郭宇修
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