智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第91號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳宥榕
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院107
年度智易字第70號，中華民國108 年10月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第26612 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
陳宥榕緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供六十小時之義務勞務。
事 實
一、陳宥榕明知如附表1 編號1-5 「商標註冊/ 審定號」欄所示 之「KENZO 」、「BURBERRY」、「CK」商標圖樣，係分別由 附表1 編號1-5 所示商標權人向經濟部智慧財產局（下稱： 智慧局）申請註冊登記，並取得指定使用於衣服、T 恤等商 品之商標權，且在權利期限內，竟基於販賣仿冒商標商品之 接續犯意，於民國105 年年底至106 年年初期間之某日起（ 起訴書誤載為104 年某日起），透過真實姓名年籍不詳綽號 「LING」之成年人，購得如附表1 編號1 所示之仿冒商標商 品後，在其所經營位於臺中市之「愛麋鹿」服飾店及「臺中 逢甲愛麋鹿」臉書粉絲專頁，陳列、販賣上開仿冒商標商品 予不特定之消費者牟利。嗣因金○○懷疑其在「愛麋鹿」服 飾店內向被告購得如附表1 編號1 所示之「KENZO 」品牌服 飾為仿冒商標商品而報警，經警於106 年5 月10日持搜索票 前往「愛麋鹿」店內執行搜索，並扣得如附表1 編號2-5 所 示之仿冒商標商品，因而查獲上情。
二、案經法商肯諾股份有限公司、美商卡文克雷恩商標信託公司 分別訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之被告以外之 人於審判外之警詢供述證據，被告對各該證據能力均不爭執 （見本院卷第193 頁），且直至言詞辯論終結前，亦未聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆 諸前開規定，有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及 物證，各該證據資料對照表之引用，詳如附表2 所示），並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序 中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及 物證，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與 不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定 ，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院 卷第211 頁），且有下列證據可資佐證：
1.證人即被害人金○○於警詢、偵查之證述（見偵查卷第 36-40 頁、第288 頁）；證人即「愛麋鹿」服飾店員工 洪○○於警詢、偵查、原審之證述（見偵查卷第28-31 、281 頁、原審卷1 第164 頁背面-170頁背面）；證人 即「KENZO 」商標商品鑑定人洪○○於偵查之證述（見 偵查卷第331-332 頁）。
2.證人金○○之Instagram 、微信對話紀錄、手機翻拍照 片、刷卡簽單、「臺中逢甲愛麋鹿」臉書粉絲專頁翻拍 照片、證人金○○在「愛麋鹿」服飾店內試穿附表1 編 號1 所示仿冒「KENZO 」商標服飾照片（見偵查卷第42 -46 、197-209 頁）；法商肯諾股份有限公司（「KENZ O 」商標權利人）之智慧局商標資料檢索服務、營業登 記查詢列印資料、鑑定報告書、查扣仿冒商標衣服照片 （偵查卷第61- 96-1頁）；美商卡文克雷恩商標信託公 司（「CK」商標權利人）之智慧局商標資料檢索服務、 查扣仿冒商標衣服照片、鑑定報告（見偵查卷第99-143 頁）；英商布拜里公司（「BURBERRY」商標權利人）之 智慧局商標資料檢索服務、鑑定證明書、市值估價表（
見偵查卷第148-150 頁）；臺灣臺中地方法院106 年聲 搜字第1041號搜索票（受搜索人愛糜鹿商行）（見偵查 卷第190 頁）；搜索扣押筆錄（受執行人愛糜鹿商行負 責人陳宥榕）（見偵查卷第191-196 頁）；「愛麋鹿」 商行統一編號查詢資料（見偵查卷第211 頁）；被告於 玉山銀行匯出匯款申請書（見偵查卷第219-220 頁、原 審卷1 第43頁）；被告與代購業者之微信WeChat對話紀 錄翻拍照片（見偵查卷第221-227 、293-299 頁、原審 卷1 第30-36 頁）；現場搜索照片（見偵查卷第266-26 7 頁）；扣押物品相片對照表（見偵查卷第268 頁）； 扣押物品照片、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押 物品清冊（見原審卷1 第66-78 、81-83 、107 頁）、 我國境內「KENZO 」商標真品服飾售價網路資料（見原 審卷1 第195-202 頁）等書證在卷可稽。此外，並有證 人金○○在「愛麋鹿」服飾店向被告購得如附表1 編號 1 所示之仿冒商標商品及扣案如附表1 編號2-5 所示仿 冒商標商品可資佐證。
（二）被告上開任意性自白，核與前揭證據相符，應可採信。從 而，本案事證明確，被告違反商標法之犯行，洵堪認定， 應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯商標法第97條前段之非法販賣侵害商標 權之商品罪。被告意圖販賣而輸入、持有及陳列侵害商標 權商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。
（二）被告自105 年年底至106 年年初期間之某日起至106 年5 月10日為警查獲止，販賣前揭侵害商標權商品之犯行，係 基於單一之販賣侵害商標權商品犯意，於密切接近之時間 、地點，接續實施販賣侵害商標權商品之數舉動，侵害同 一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，應屬接續犯，僅論以一罪。
（三）被告以一行為侵害如附表編號1-5 所示商標權人之法益， 同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重處斷。
三、上訴駁回理由：
（一）原審審理結果，認被告犯罪事證明確，適用商標法第97條 前段規定，並審酌被告販賣侵害商標權之商品，缺乏尊重 他人智慧財產權之觀念，破壞商品交易秩序，減損商標所
表彰之功能，造成如附表1 編號1-5 所示商標權人受有損 害，所為並不可取，另斟酌扣案仿冒商品之數量，以及被 告於原審否認犯行，且未與商標權人達成和解或賠償損害 之犯後態度，兼衡被告智識程度、家庭經濟狀況等一切情 狀，對被告量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標 準。另說明沒收部分：1.扣案如附表1 編號1-5 所示之物 ，係本案侵害商標權之物品，應予沒收；其餘扣案物（附 表1 編號6-13）無證據證明為侵害商標權之物品，爰不予 宣告沒收。2.被告已歸還證人金○○購買衣服款項新臺幣 （下同）1 萬7,600 元，故犯罪所得已實際合法發還被害 人，復無法由卷證認定被告有其他販賣侵害商標權商品之 犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵犯罪所得等情。核其認 事、用法、量刑與沒收之宣告均無不當。
（二）檢察官依據告訴人卡文克雷恩商標信託公司具狀請求提起 上訴，上訴意旨略以：本件被告矢口否認犯行，且其犯罪 期間長達數月之久，並未積極與告訴人商談民事和解，以 為彌補，原審所量刑度顯然過輕，不足以遏止犯罪云云（ 見本院卷第27頁）。按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得 依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌 量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指 為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內具體 說明其審酌之根據及理由（見原判決理由欄四（四）所載 ，原判決書第9 頁），顯係基於行為人之責任基礎，斟酌 刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，並無裁量權濫用或 輕重失衡之情形。本件檢察官提起上訴，指摘原判決量刑 過輕云云，僅係就原審之量刑而為爭執，未再有其他舉證 為憑，並無理由，應予駁回。
四、緩刑宣告：
（一）按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要 目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格 重建功能，此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義 所在；又緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本 身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾 接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的 ，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況 與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與 之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯 罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被 宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所
應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條 件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負 擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院106 年度台上 字第2 號判決意旨參照）。
（二）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按（見本院卷第225 頁 ），衡之被告販賣仿冒商標商品，其所為固值非難，然係 一時失慮致犯本案，並於本院審理時坦承犯行，尚表悔悟 。又被告前於偵查時已將證人金○○購買衣物之款項如數 退還，此有被告選任辯護人與證人金○○之簡訊截圖與匯 款證明影本在卷可參（見偵查卷第338-339 頁），復於本 院質之是否與商標權人商談民事和解一事，陳稱：「請求 金額過高，我負擔不起」等語（見本院卷第93頁），且依 卷內事證，亦無證據可認被告未與商標權人商談民事和解 ，係出於惡意或具有全然可歸責性之處，佐以，被告於本 院審理時亦主動捐款15萬元予社會公益團體，此有郵政劃 撥儲金存款收據共3 件在卷可憑（見本院卷第219 頁）， 此外，本案為被告初次犯罪，且於本院審理中坦承犯行， 經此偵審程序之調查與審理，已受有相當教訓而當知所警 惕，入監執行自由刑對被告之教育刑效用不大，本院認基 於一般預防、特別預防之觀點，本案宣告緩刑可避免短期 自由刑產生之弊害，且有利於被告將來更生遷善，依現在 各項科刑情狀而言，只須為刑罰宣示之警示作用即為已足 ，信無再犯之虞，應認被告上開所宣告之刑，以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑2 年，以啟自新。
（三）本案所為被告之緩刑宣告，為促使其能確實從本案中記取 教訓，及加強被告之法意識，以免再犯，本院認有附帶條 件之必要，爰依刑法第74條第2 項第5 款規定，宣告被告 應於判決確定後緩刑期間1 年內，向指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體，提供60小時之義務勞務，併依刑法第93條第1 項第2 款規定宣告緩刑期間付保護管束，期使養成遵守法令之習 慣。至於義務勞務如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪 名，參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、 體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務執 行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。 若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之 1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其緩刑宣告，期許被告在
此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，建構正確行 為價值及法治觀念，克盡家庭及社會責任，珍惜法律所賦 予重新之機會，自省向上，附此敘明。
（四）按法院認定扣押物之扣押原因是否消滅或有無留存或繼續 扣押之必要時，宜確實審酌案件情節及與扣押物之關聯性 、訴訟進行之程度、扣押標的之價值、對受處分人之影響 等一切情狀，依比例原則妥適定之；如扣押原因消滅或無 留存或繼續扣押之必要者，不待案件終結或確定，應即發 還（刑事訴訟法第133 、142 、317 條、法院辦理刑事訴 訟案件應行注意事項第76點之2 參照）。查扣案如附表1 編號6-13所示之物，經警送請各該商標權人鑑定後，經函 覆均稱為真品一節，有卷附函文及員警職務報告書各1 件 可稽（見偵查卷第151 、189 頁，原審卷1 第60、76頁） ，是本院審酌上情，認扣案如附表1 編號6-13所示之物， 已無留存或繼續扣押之必要，爰以本判決宣示後，被告即 得據以向本院聲請發還，附此敘明。另判決書據上論結部 分，得僅引用應適用之程序法（刑事訴訟法第310 條、法 院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第159 點參照），併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條，判決如主文。本案經臺灣臺中地方檢察署檢察官洪國朝提起公訴，臺灣臺中地方檢察署檢察官王淑月提起上訴，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如 法 官 黃珮茹 法 官 張銘晃以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日 書記官 葉倩如
【附錄論罪科刑法條全文】
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。┌────────────────────────────────────┐
│附表1： │
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│編號│品名 │數量 │商標註冊│商標權人│所有人│備 註│
│ │ │ │/ 審定號│ │ │ │
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│ 1 │仿冒KENZO衣服 │4件 │01631251│法商肯諾│陳宥榕│證人金萱懷提供│
│ │ │ │ │股份有限│ │，經鑑定為仿冒│
│ │ │ │ │公司 │ │商標商品（見偵│
│ │ │ │ │ │ │查卷第74-91 頁│
│ │ │ │ │ │ │） │
├──┼───────┼───┤ │ │ ├───────┤
│ 2 │仿冒KENZO衣服 │56件 │ │ │ │經鑑定為仿冒商│
│ │ │ │ │ │ │標商品（見偵查│
│ │ │ │ │ │ │卷第74-91 頁）│
├──┼───────┼───┼────┼────┤ ├───────┤
│ 3 │仿冒BURBERRY衣│5件 │01302925│英商布拜│ │經鑑定為仿冒商│
│ │ │ │ │里公司 │ │標商品（見偵查│
│ │ │ │ │ │ │卷第149 頁） │
├──┼───────┼───┼────┼────┤ ├───────┤
│ 4 │仿冒CK衣服 │61件 │00141919│美商卡文│ │扣案共66件（見│
├──┼───────┼───┤00650647│克雷恩商│ │偵查卷第196 頁│
│ 5 │仿冒CK外套 │3件 │00765080│標信託公│ │），其中64件經│
│ │ │ │00106370│司 │ │鑑定為仿冒商標│
│ │ │ │00110424│ │ │商品（見偵查卷│
│ │ │ │00110665│ │ │第107 頁、原審│
├──┼───────┼───┼────┴────┤ │卷1 第76頁） │
│ 6 │CK衣服 │2件 │經鑑定為真品 │ │ │
├──┼───────┼───┼─────────┤ ├───────┤
│ 7 │POLO褲子 │7件 │經鑑定為真品 │ │見偵查卷第189 │
├──┼───────┼───┤ │ │頁 │
│ 8 │POLO帽子 │13件 │ │ │ │
├──┼───────┼───┤ │ │ │
│ 9 │POLO襯衫 │7件 │ │ │ │
├──┼───────┼───┤ │ │ │
│10 │POLO外套 │23件 │ │ │ │
├──┼───────┼───┤ │ │ │
│11 │POLO衣服 │317件 │ │ │ │
├──┼───────┼───┼─────────┤ ├───────┤
│12 │GAP衣服 │71件 │經鑑定為真品 │ │見偵查卷第151 │
├──┼───────┼───┤ │ │頁 │
│13 │GAP褲子 │11件 │ │ │ │
└──┴───────┴───┴─────────┴───┴───────┘
┌───────────────────────────────┐
│附表2： │
├──┬───────────────────────┬────┤
│編號│ 案 卷 名 稱 │引用簡稱│
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│ 1 │臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第26612號偵查卷 │偵查卷 │
├──┼───────────────────────┼────┤
│ 2 │臺灣臺中地方法院107年度智易字第70號刑事卷卷一 │原審卷1 │
├──┼───────────────────────┼────┤
│ 3 │臺灣臺中地方法院107年度智易字第70號刑事卷卷二 │原審卷2 │
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│ 4 │智慧財產法院108年度刑智上易字第91號刑事卷 │本院卷 │
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