臺灣橋頭地方法院民事裁定 109年度旗調字第87號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
上列聲請人因與相對人陳榮民等間請求變更負責人事件，本院裁
定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按法院認調解之聲請有依法律關係之性質，當事人之狀況或 其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之 望者；得逕以裁定駁回之，民事訴訟法第406 條第1 項第1 款定有明文。次按調解成立，即屬民法上和解，和解有使當 事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權 利之效力（最高法院69年度台上字第724 號民事裁判參照） 。是以，調解在實質上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而 互相讓步所為之合意，與民法第736 條所規定和解係當事人 約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約相符，故 其在實體法上，應認為具有私法上和解契約之效力，是調解 之雙方當事人因相互讓步，致其所拋棄之權利消滅，雙方當 事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。二、本件聲請意旨略以：相對人陳榮民尚積欠聲請人新臺幣1,55 8,283 元。詎陳榮民為規避聲請人之追索，將獨資商號慶發 五金行借名登記予相對人陳有義名下，陳榮民怠於行使終止 借名登記關係，聲請人為保全債權，自得依民法第242 條、 第549 條第1 項之規定，代位陳榮民終止與陳有義間之借名 登記關係，並變更慶發五金行之負責人為陳榮民，為此，依 民法第242條、第549條第1項規定，聲請調解等語。三、經查：
（一）本件聲請人主張代位陳榮民行使終止借名登記關係及請求 陳有義將慶發五金行之負責人變更登記予陳榮民名下。惟 聲請人代位行使陳榮民之請求權，不得再以陳榮民本人為 相對人而聲請調解（最高法院107 年度台抗字第22號裁定 、106 年台上字第214 號判決意旨參照），是聲請人此部 分聲請，依其法律關係之性質，應認不能調解。（二）又調解成立有使當事人所拋棄之權利消滅及取得調解書所 訂明之權利，為處分行為。聲請人對陳榮民固有債權存在
，於符合民法第242 條之規定時，雖得代位行使陳榮民之 權利，惟聲請人亦僅得代位行使陳榮民之權利，以保全其 債權，並無權代位陳榮民處分其對於陳有義之權利。聲請 人既主張陳榮民與陳有義間，就慶發五金行間應適用民法 委任規定，依民法第528 條、第535 條規定，陳榮民自有 請求陳有義依其指示處理事務之權利，若終止借名登記關 係反而使陳榮民所享上述權利歸於消滅，殊與代位權之本 質不符。是以，聲請人既無從於調解程序中與陳有義就慶 發五金行成立互相讓步之合意，以拋棄陳榮民之權利，故 聲請人此部分之調解聲請亦顯不能調解。
四、綜上所述，聲請人主張代位行使陳榮民之權利，並聲請調解 ，依該法律關係性質，應認不能調解，揆諸首揭說明，應以 裁定駁回本件調解之聲請。
五、依民事訴訟法第406 條第1 項第1 款、第95條、第78條，裁 定如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
旗山簡易庭 法 官 呂明龍
以上正本係照原本作成。
本裁定不得聲明不服。
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
書 記 官 潘維欣
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