臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度岡簡字第287號
原 告
即反訴被告 梁寶玉
原 告
即反訴被告 潘德祥
訴訟代理人 潘玉文
潘紀寧
原 告 潘德瑞
原 告
即反訴被告 潘德發
原 告
即反訴被告 潘寶同
原 告 潘永強
原 告
即反訴被告 潘炎聰
原 告 潘素女
原 告
即反訴被告 潘育玄
原 告 林忠田
共 同
訴訟代理人 呂郁斌律師
被 告
即反訴原告 潘武慶
訴訟代理人 黃呈熹律師
複 代理人 陳瓊蓉
黃頌善律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民國109 年2 月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25 9條定有明文。查本件被告即反訴原告潘武慶主張反訴被告 梁寶玉、潘德祥、潘德發、潘寶同、潘炎聰、潘育玄未經全 體共有人同意，分別在坐落高雄市○○區○○段000○0地號
土地(下稱系爭土地)，如高雄市政府地政局岡山地政事務所 複丈日期民國108年5月3日土地現況複丈成果圖(下稱附圖二 )編號A至I所示位置，興築圍籬、圍牆及鋪設水泥地，而無 權占用系爭土地，爰依民法第821條、第767條第1項之規定 ，請求反訴被告應各將其等所占用部分拆除，並返還上開土 地予反訴原告及其他全體共有人。核其主張與本訴之防禦方 法有相牽連關係，且非專屬他法院管轄，核與民事訴訟法第 260條規定相合，應予准許。
二、次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下 列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同 訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力 ，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。所謂共同訴訟人 中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人 ，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人 而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人， 不利者其效力不及於共同訴訟人而言(最高法院52年台上字 第1930號判決意旨參照)。本件原告起訴依民法第767條第1 項、第821 條規定，主張被告無權占用系爭土地，而原告均 為系爭土地共有人，且依民法第821 條規定，各共有人均得 為全體共有人利益單獨請求回復共有物，則本件訴訟標的法 律關係對一同起訴之原告言，應屬類似必要共同訴訟，訴訟 標的法律關係對原告有合一確定必要，應適用前揭民事訴訟 法第56條第1 項第1 款規定之適用。經查，反訴被告潘德祥 抗辯其與反訴原告潘武慶間曾有私下協商，兩造並達成相互 撤回起訴之意思表示合致，反訴原告自應履行相互撤回之訴 訟契約( 見本院卷第110 頁) ，然其並未以書狀或於言詞辯 論期日表明撤回其對被告即反訴原告潘武慶之本訴。而除原 告潘德祥以外之原告固於107 年11月6 日具狀稱「原告潘德 祥願撤回本件對被告之起訴，並希望被告撤回對潘德祥之反 訴」等語( 見本院卷第65頁) ，然其所稱並非逕撤回起訴， 而係以被告撤回其對潘德祥之反訴為其條件，已難謂屬撤回 訴訟之訴訟行為。況撤回起訴將使訴訟發生繫屬消滅之結果 ，對於共同訴訟人間自屬不利，依上開說明，縱認上開書狀 有撤回起訴之意，仍非全體共同訴訟人撤回起訴，對全體自 不生撤回效力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、兩造之聲明及抗辯：
（一）本訴部分：
1.原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○段000○0地號土 地之共有人，原告梁寶玉應有部分為1/12、原告潘德祥應
有部分為1/24、原告潘德瑞應有部分為1/24、原告潘德發 應有部分為1/24、原告潘寶同應有部分為1/18、原告潘永 強應有部分為1/18、原告潘炎聰應有部分為1/24、原告潘 素女嬰有部分為1/ 24、原告潘育玄應有部分為1/48、原 告林忠田應有部分為1/24，被告潘武慶應有部分則為1/6 ，詎被告竟未經全體共有人同意，於90年間在系爭土地興 建如高雄市政府地政局岡山地政事務所複丈日期民國107 年9月11日土地複丈現況成果圖(下稱附圖一)編號A部分面 積11.24平方公尺圍牆(下稱系爭圍牆)，而無權占用系爭 土地，爰依民法第821條、第767條第1項之規定，請求被 告拆除系爭圍牆，並將其所占用之系爭土地返還予原告及 全體共有人。並聲明：(一)被告應將坐落系爭土地如附圖 一所示編號A面積11.24平方公尺之系爭圍牆拆除，並將該 部分土地返還予原告及全體共有人；(二)願供擔保請准宣 告假執行。
2.被告則以：兩造於68年間協議分割土地時，即按持分保留 通道即系爭土地，被告早於62年間即已興建房屋及系爭圍 牆使用至今，其餘共有人亦在分割後取得之土地上興建房 屋，並興建圍牆及鐵皮棚架使用至今。可見系爭土地向來 係由各共有人各據一方使用收益，互未干涉，則共有人間 就各共有人特定部分使用收益之情況行之數十年未為反對 之表示，足認共有人間就系爭土地有默示分管契約。而原 告潘寶同、潘永強於69年11月11日因贈與取得系爭土地應 有部分，原告梁寶玉於91年12月5日因夫妻贈與取得系爭 土地應有部分，原告潘炎聰、潘素女、潘育玄、林忠田因 分割繼承取得系爭土地應有部分後，均延續前手使用範圍 ，其等自可得而知原共有人上開默示分管契約存在，而應 受拘束，原告請求被告拆除系爭圍牆，洵非有理。又系爭 圍牆雖占用系爭土地，然占用面積甚小，且對於其他共有 人無任何危險性存在，亦不影響通行，原告請求拆除系爭 圍牆所獲利益甚微，而拆除系爭圍牆不僅成本耗費甚鉅， 並衝擊被告生活，原告於被告興築系爭圍牆40餘年後，乎 而提起本訴，自屬以損害他人為目的而屬權利濫用等語， 資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）反訴部分：
1.反訴原告主張：兩造為均系爭土地共有人，詎反訴被告未 經全體共有人同意，反訴被告潘寶同在系爭土地興建、鋪 設如附圖二編號A部分面積11.38平方公尺棚架及水泥地， 反訴被告潘德發於系爭土地興建、鋪設如附圖二編號B部
分面積10.85平方公尺棚架及水泥地，反訴被告潘德祥在 系爭土地興建、鋪設如附圖二編號C部分面積9.89平方公 尺、編號D部分面積11.18平房公尺之棚架與水泥地，反訴 被告梁寶玉在系爭土地搭建如附圖二編號E部分面積11.85 平方公尺之圍籬，反訴被告潘炎聰於系爭土地興建及鋪設 如附圖二編號F部分面積5.36平方公尺之圍籬、編號G部分 面積9.19平方公尺之水泥地及編號H部分面積13.68平方公 尺建物，反訴被告潘育玄則於系爭土地鋪設如附圖二編號 I部分面積19.68平方公尺之水泥地，而無權占用系爭土地 ，爰依民法第821條、第767條第1項之規定，請求反訴被 告分別拆除上開棚架、圍籬及水泥地等地上物，並將其等 所占用之系爭土地返還予反訴原告及全體共有人。並聲明 ：(一)反訴被告潘寶同應將坐落系爭土地如附圖二編號A 部分面積11.38平方公尺之圍牆、鐵皮棚架及水泥地拆除 ，並將上開土地返還予反訴原告與全體共有人；(二)反訴 被告潘德發應將坐落系爭土地如附圖二編號B部分面積10. 85平方公尺之圍牆、鐵皮棚架及水泥地拆除，並將上開土 地返還予反訴原告與全體共有人；(三)反訴被告潘德祥應 將坐落系爭土地如附圖二編號C部分面積9.89平方公尺、 編號D部分面積11.18平方公尺之圍牆、鐵皮棚架及水泥地 拆除，並將上開土地返還予反訴原告與全體共有人；(四) 反訴被告梁寶玉應將坐落系爭土地如附圖二編號E部分面 積11.85平方公尺之圍籬拆除，並將上開土地返還予反訴 原告與全體共有人；(五)反訴被告潘炎聰應將坐落系爭土 地如附圖二編號F部分面積5.36平方公尺、編號G部分面積 9.19平方公尺、編號H部分面積13.68平方公尺之圍牆、鐵 皮棚架及水泥地拆除，並將上開土地返還予反訴原告與全 體共有人；(六)反訴被告潘育玄應將坐落系爭土地如附圖 二編號I部分面積19.68平方公尺之水泥地拆除，並將上開 土地返還予反訴原告與全體共有人；(七)願供擔保請准宣 告假執行。
2.反訴被告則以：系爭土地上之棚架，為70年代潘氏家族長 輩為作連棟式透天厝雨遮使用而集體興建，設置迄今已逾 30年，期間無共有人表示異議，足推知系爭土地全體共有 人就該土地管理及使用有默示分管契約存在，全體共有人 應受分管契約拘束。另反訴原告已長達30年消極不行使其 所有物妨礙排除請求權，已足使反訴被告正當信任其不欲 行使權利，其再為權利行使，顯違誠信原則。另如附圖二 編號A至I部分地上物，業已存續30餘年，堪認反訴被告均 係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，依民法第772
條準用第769條、第770條之規定，已具備時效取得地上權 之要件等語，資為抗辯。並聲明：(一)反訴原告之訴及假 執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。
二、得心證之理由：
（一）兩造均為系爭土地之共有人，如附圖一編號A部分面積11. 24平方公尺之系爭圍牆為被告所興建；如附圖二編號A部 分面積11.38平方公尺棚架及水泥地為反訴被告潘寶同所 興建；編號B部分面積10.85平方公尺棚架及水泥地為反訴 被告潘德發所興建；編號C部分面積9.89平方公尺、編號D 部分面積11.18平房公尺之棚架與水泥地為反訴被告潘德 祥所興建；編號E部分面積11.85平方公尺之圍籬為反訴被 告告梁寶玉所搭建；編號F部分面積5.36平方公尺之圍籬 、編號G部分面積9.19平方公尺之水泥地及編號H部分面積 13.68平方公尺建物為所興建及鋪設；編號I部分面積19.6 8平方公尺之水泥地則為反訴被告潘育玄所鋪設，而各以 之占用系爭土地等情，有高雄市政府地政局岡山地政事務 所107年8月20日高市地岡登字第10770835300號函暨所附 系爭土地公務用登記謄本、異動索引、重造前及電子處理 前舊簿影本附卷可稽(見本院卷第15頁至第33頁)。復經本 院會同高雄市政府地政局岡山地政事務所人員到場勘測屬 實，製有勘驗筆錄及如附圖一、二所示複丈成果圖在卷可 憑(見本院卷第54頁至第55頁、第58頁、第130頁至第131 頁、第133頁)，此部分之事實應首堪認定。（二）按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間 實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍 ，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉， 已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂 默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其 有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例 或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一 定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示，最高法 院100年度台上字第2103號判決意旨可資參照。又所謂分 管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分 而為管理之契約，不動產共有人間關於共有物使用、管理 之約定，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓 或取得時知悉其情事或可得而知者為限，始具有效力，司 法院大法官會議解釋字第349號意旨可供參考。故在民法 第826條之1規定修正施行前成立之分管契約，對共有物應 有部分之受讓人有無效力，應依上開解釋意旨，以受讓人
是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷，最高 法院105年度台上字第1733號判決意旨亦可供參照。經查 ，原告主張被告所有系爭圍牆為90年所興築(見本院卷第2 頁)，反訴原告則於本訴答辯狀中自承「68年間共有人協 議分割土地，並按持分保留通道即系爭土地，早於62年間 反訴原告即興建房屋及系爭圍牆使用至今，其餘共有人亦 在分割後取得之土地上興建房屋，並於系爭土地上興建圍 牆及鐵皮棚架使用至今」等語(見本院卷第38頁)，可見如 附圖一所示圍牆不論為原告主張之90年間或被告所抗辯之 62年間興築，至少於本訴繫屬時之107年7月間，已存於系 爭土地上10餘年，則系爭圍牆及如附圖二所示地上物存在 系爭土地時間確屬久長，應可認定。而原告梁寶玉於91年 12月5日因夫妻贈與取得系爭土地應有部分1/12，原告潘 炎聰、潘素女、潘育玄、林忠田於106年7月14日則因分割 繼承，分別取得系爭土地應有部分1/24或1/48，有系爭土 地登記謄本可佐，復觀之原告梁寶玉、潘炎聰、潘育玄、 林忠田於起訴狀所列地址，均為高雄市燕巢區鳳旗路，足 見其等日常生活起居均以系爭土地週遭為中心，原告潘素 女戶籍固設於宜蘭縣，然其於潘氏家族會議中多次參與， 此有原告提出之鳳山厝潘姓家族會議106年1月16日會議紀 錄、潘氏宗族106年2月17日會議紀錄、108年2月11日通行 權同意書存卷可佐(見本院卷第8頁至第9頁、第106頁)， 益徵原告潘素女就系爭土地使用現況有相當之注意，是其 等就其上有系爭圍牆及如附圖二編號A至I所示地上物存在 ，自難謂為不知，則系爭土地原共有人長達多年來並未對 存在系爭土地之系爭圍牆及如附圖二編號A至I所示地上物 表示異議，而容認其上系爭圍牆存在十數年之久，其上如 附圖二編號A至I所示地上物存在三十餘年，並更迭繼受， 足認被告及反訴被告所辯共有人間應有默示分管契約存在 等情，並非無稽。是以，系爭土地共有人間既存有默示分 管約定，且屬原告梁寶玉、潘炎聰、潘素女、潘育玄、林 忠田於受讓取得系爭土地所有權應有部分時所知悉，依前 揭說明，自應受前開分管契約之拘束。從而，被告所有系 爭圍牆、反訴被告潘德發、潘德祥、潘寶同、梁寶玉、潘 炎聰、潘育玄所有如附圖二編號A至I所示地上物占用系爭 土地既係本於共有人間默示分管約定，當非無法律上原因 占用系爭土地。
（三）再按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半 數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合 計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第820條第1項前
段定有明文。是共有物分管契約係共有人就共有物管理方 法所成立之協議，於未定有分管期限時，因終止、變更分 管契約乃關於共有物管理方法之變更，自亦應依上開規定 辦理。而查，兩造就系爭土地存有默示分管契約，業如前 述，則共有人欲加以變更，自應依上開規定行之。依原告 提出鳳山厝潘姓家族會議106年1月16日會議紀錄(見本院 卷第8頁)，其中雖載明決議「巷口道路用地拓寬，以利交 通事宜」，然出席之系爭土地共有人僅有原告潘寶同、林 忠田、潘永強、潘炎聰、潘德發、訴外人潘寶耀、潘逸鴻 、潘志明等8人，未達系爭土地共有人17人之半數，且合 計應有部分僅有5/12，核與上開規定不符。再依原告提出 之潘氏宗族會議106年2月17日會議紀錄，其中出席之系爭 土地共有人更僅有原告潘炎聰、潘寶同、潘德發，顯亦與 上開規定未合。再依提起本訴之原告人數、應有部分觀之 ，原告人數10人固已逾共有人半數，惟其等應有部分合計 僅有67/144，合計應有部分仍未過半數。則原告不論以起 訴請求被告拆除系爭圍牆或家族會議之方式，均與前揭民 法第820條第1項之規定未合，而無從認共有人就共有物之 管理方法已有合法變更。共有人就共有物之管理方法既未 變更，自應受前揭默示分管協議所拘束，從而，原告請求 被告拆除系爭圍牆，反訴原告請求反訴被告潘德發、潘德 祥、潘寶同、梁寶玉、潘炎聰、潘育玄拆除如附圖二編號 A至I所示地上物，均屬無據。
三、綜上所述，系爭土地共有人間就系爭土地具有默示分管契約 關係，被告所有坐落系爭土地之系爭圍牆、反訴被告所有如 附圖二編號A至I所示地上物，均非無權占用系爭土地，原告 提起本訴請求被告拆除系爭圍牆，及反訴原告提起反訴請求 反訴被告潘德發、潘寶同、潘德祥、梁寶玉、潘炎聰、潘育 玄拆除如附圖二編號A至I所示地上物，均為無理由，均應予 駁回。至原告及反訴原告之訴既均經駁回，其等假執行之聲 請即均失所附麗，均應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與 判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
岡山簡易庭法 官 薛博仁
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
書 記 官 陳麗如