臺灣南投地方法院民事簡易判決 108年度埔勞簡字第4號
原 告 洪金安
訴訟代理人 陳佳俊律師（法扶律師）
被 告 南投縣仁愛鄉公所
法定代理人 吳文忠
訴訟代理人 曾宇辰
廖凱
雅蔀恩．伊勇律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國109 年3月4
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣肆拾萬元，及其中如附表「原告請求之薪資金額（新臺幣）」欄所示之金額自「遲延利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應自民國一○九年三月一日起至原告復職之前一日止，按月於每月一日給付原告新臺幣肆萬肆仟參佰捌拾捌元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項及第三項得假執行。但被告如以新臺幣肆拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按本法施行前已繫屬尚未終結之勞動事件，依其進行程度， 由繫屬之法院依本法所定程序終結之，不適用第十六條第二 項規定；其已依法定程序進行之行為，效力不受影響，勞動 事件法第51條第2 項定有明文。查本件訴訟係於民國108年6 月26日繫屬於本院，而勞動事件法於109 年1月1日施行，是 本件訴訟應適用勞動事件法，合先敘明。
二、第按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時原聲明第2項為「 被告應自108年3月27日起至原告復職之前一日止，按月於次 月1 日給付原告新臺幣（下同）4萬4,388元，及自各期應給 付日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。」 ，嗣於109年3月4日言詞辯論期日當場變更為如主文第2項及 第3 項所示，核原告所為係將已到期之部分計算後，並扣除 原告因從事臨時工所獲得之報酬，故係減縮應受判決事項之 聲明，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）原告於105年10月4日起受雇於被告，任職民政課臨時人員 ，任職期間獲甄選錄取清潔隊員，並自107 年10月15日接 續受雇於被告，並擔任試用清潔隊員，試用期間為3 個月 。詎於108年1月3日，原告自上午6點至南投縣仁愛鄉萬豐 村及親愛村執行垃圾清運，適逢跨年及連續假期甫結束， 垃圾量暴增，原告及其他清潔隊員從早上持續工作，中間 無休息，中午亦無用餐，至下午約2 時45分於垃圾清運回 程途中，行經萬大電廠附近在親愛村萬大部落郵局旁烤雞 店停留十幾分鐘休息及吃烤雞，雖原告並未「飲酒」，惟 遭民眾拍照舉發用餐「飲酒」，原告遭被告記申誡一次。 嗣被告竟於108 年3 月6 日以「違反勞動契約或工作規則 ，情節重大」及被告清潔隊員工作規則「試用期滿考核其 工作，成績不及格」為由，預告終止勞動契約，並自108 年3 月27日終止勞動契約，嗣經原告分別於108 年3 月13 日及同年月27日提出申訴，被告分別於108 年4 月11日及 同年5 月16日分別維持申誡一次及終止勞動契約之決定。 然查原告1 08年1 月3 日當日並未飲酒，可由被告108 年 4 月11日函提及之調查報告內容可佐，矧原告於108 年1 月3 日並未飲酒，且原告任職期間工作未曾懈怠，亦即原 告並無違反勞動契約或被告清潔隊員工作規則等情事，又 按南投縣仁愛鄉清潔隊員工作規則第12條「新進隊員試用 期成績考核，由本隊業務主管初核，機關首長核定，其考 核項目如下：（一）工作50分。（二）品德20分。（三） 勤惰30分。」，然被告之考核竟違反上開工作規則所定之 考核標準，被告違法自行將成績考核改成「主管考核評分 （佔總成績70％）：（一）工作40分。（二）品德10分。 （三）勤惰20分。；首長評分（佔總分30％）」，被告自 行更改考核標準，將其中30％改由首長評分已違法，更屬 權利濫用，再者如以本件試用人員成績考核表中主管考核 評分平均分數50分，佔總分70％，依此比例換算，則原告 平均分數為71.4286 分，亦即原告及格。是被告以「違反 勞動契約及工作規則，情節重大」、「試用期滿考核其工 作，成績不及格」為由終止勞動契約，有違解雇最後手段 性原則，屬違法解雇，本件被告終止兩造間僱傭契約不合 法，是兩造契約關係仍存在。
（二）再者，原告自107 年10月15日受雇於被告，於108年1月14 日起即試用期滿，而試用期滿之日起，被告繼續雇用原告 ，原告繼續出勤而被告亦繼續發薪，並參照臺灣高等法院
97年度勞上字第5 號民事判決意旨，被告於試用期間屆滿 後，未於相當期限內行使其終止權能，自應認為被告知契 約終止權消滅，應視原告為正式雇用勞工，被告不得事後 再以原告經考核不合格為由，終止與原告間勞動契約。況 且依照最高法院93年度台上字第74號民事判決意旨，如試 用期間雇主以勞動基準法第12條第1項第4款行使終止權， 其終止權之行使類推適用同法第12條第2 項30日之行使期 間，始屬相當。再查本件於108年1月14日試用期滿，被告 於108年1月16日考核，然遲至108 年3月6日預告終止勞動 契約，被告終止權之行使，依上開最高法院判決意旨，已 逾30日期間。
（三）是被告屬違法解雇，被告即自解雇日即108年3月27日起拒 絕原告為其服勞務，然原告於被告違法終止契約前仍繼續 提供勞務，亦並無任亦去職之意，被告既拒絕受領，自應 負受領遲延之責。再者，原告分別於108年3月13日、同年 月27日提出申訴並寄發存證信函及於108年3月27日向南投 縣政府勞資爭議調解請求恢復僱傭關係，於108 年6月6日 調解不成立，足證被告拒絕受領原告提供勞務，被告受領 遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力 ，於被告催告原告給付時，其受領遲延之狀態始得認告終 了，是依上開規定，應認被告受領勞務遲延期間，原告無 補服勞務之義務，原告仍得請求被告給付自108年3月27日 起至原告復職之前一日止之報酬。據上，原告為維護權益 ，爰依勞動契約法律關係及民法第487 條提起本件訴訟等 語，並聲明：如主文第1至3項所示。
二、被告答辯：
（一）被告自107 年10月15日起以試用期員工僱用原告，試用期 間3個月，而僱用通知書記載：「自107年10月15日起應先 予試用3 個月，試用期滿考核成績合格由僱用機關發給僱 用通知書予以正式僱用」，又南投縣仁愛鄉清潔隊員工作 規則第11條第3 款：「經試用期滿考核其工作，成績不及 格者」有不予僱用之明文。查原告於108 年1月3日出勤時 與原告隊員於餐飲店用餐飲酒遭民眾側拍檢舉，被告於同 年1月4日起至1月28日止經歷2次調查，提出調查懲處簽呈 ，其中原告為自白未飲酒人員，予以申誡1 次，而該項調 查結果正值農曆新年期間（108年2月2日至2月10日），於 農曆年後，被告依照工作規則第12條規定為試用成績初核 ，再由機關首長為成績核定，原告之考核成績為68分，未 能符合及格之要求，故被告於108年2月23日提出不予僱用 之簽呈，再依據不予僱用簽呈為不予僱用通知。被告機關
所為不予僱用並非原告所指僅憑民眾檢舉飲酒事件與申誡 處分，而係綜合考評之結果（主管綜合觀察給予50分，首 長評分為18分，合計僅68分，未通過試用期間考核），至 被告機關使用之表格由來已久，並未因要核定原告之成績 而為特別之計算方式或制定另外特別的表格，此部分並未 有權利濫用。再者，將各項目之10分由機關首長核定分數 ，再與單位主管核定之分數加總計算為受考核人之成績， 此種計算方式較原告所為計算方式顯然更有利於原告，如 以原告所為計算方法所得出71.4286 ，再加以首長核定成 績之權重（首長核定成績中原告得到18/ 30＝60％之分數 ），原告所得分數將為71.4286×60％＝42.8571，分數低 於被告原核定之總分68分。從而被告就考評事項皆出於考 評程序，未違反公平原則及權利濫用，且被告機關本就考 評事項之決定有判斷餘地。據上，原告試用期間成績考核 不合格，無論以僱用通知書為據或適用被告機關工作規則 第11條第1項第3款，被告所為終止勞動契約均為適法。（二）第查108年1月3日包含原告在內5名清潔隊員遭鄉民檢舉在 路邊攤用餐飲酒，而該檢舉事件經二次調查始查明，懲處 結果於1 月31始確定，迄至檢舉調查事件確定後，清潔隊 始送出考核表、請機關首長評定成績，機關首長於2 月22 日做出考核，2 月25日核准不予僱用案，而自核准不予僱 用至原告收受終止勞動契約預告通知及函文尚應符前指「 相當期間」或30日期間，況且原告所爰引臺灣高等法院97 年度勞上字第5號之情形係自試用期滿起又再延長3個月試 用期；最高法院93年度台上字第74號民事判決則自試用期 滿之日後半個月始進行考核，而其間並未有特殊事由，前 開二判決之情形均與本案具體情形不同。本案於試用期滿 前即開始進行檢舉事件之調查，試用期滿後仍在檢舉事件 之間，檢舉事件調查結果確定後，被告單位主管進行試用 成績之考核，是本件個案情況應符合前開判決所指「相當 期間」，或縱認為本件亦應以30日期間為相當期間，亦應 非自試用期滿起算30日期間，而應以被告機關核定考評結 果之日即108年2月25起算30日期間，蓋類推適用勞動基準 法第12條第1項第4款即同條第2 項應注意該等規定所指「 僱主得知悉其情形」要件。
（三）又現行法並無明文勞雇雙方以資遣方式合意終止勞動契約 ，故被告於108年3月6日以函文及預告通知書預告同年月2 7 日終止兩造勞動契約，並且結算原告資遣費及108年3月 份薪資報酬，原告自同年月27日起則未至被告所屬清潔隊 服勞務，且於是日向被告詢問薪資報酬及資遣費入帳情形
，縱認被告雖基於其一方終止權發動，然原告詢問資遣費 入帳期間、受領資遣費行為可解為其有默示合意終止勞動 契約之意思表示，兩造間僱傭關係即因合意資遣而於同年 月27日終止等語，資為答辯，並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
（一）原告自107 年10月15日受雇於被告，擔任試用清潔隊員， 試用期為3個月，並於108年1月14日試用期滿。（二）被告108 年3月6日以函文檢送終止勞動契約預告通知書予 原告，並載明「依據勞動基準法第12條第1項第4款規定略 以，『違反勞動契約或工作規則，情節重大者。』及南投 縣仁愛鄉清潔隊員工作規則第11條第3 款不予僱用規定略 以，『經試用期滿考核其工作，成績不及格者。』預告勞 工終止勞動契約」。
（三）自108年1月起，被告給付原告之薪資為每月4萬4,388元， 而被告給付予原告之薪資僅至108年3月26日，被告於108 年3月28日匯款4萬5,985元予原告。
（四）原告自108年3月27日迄至109 年3月4日言詞辯論終結日止 ，擔任臨時工之薪資收入為4萬9,442元。四、本院之判斷：
（一）原告主張被告違法終止僱傭關係，請求本院確認兩造僱傭 關係存在，並命被告給付自108年3月27日起至原告復職之 前一日止之薪資等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是 本院應審究者厥為：1.被告終止兩造間之僱傭關係，是否 合法？2.倘兩造間僱傭關係仍存在，被告應付原告多少薪 資？茲析述如下：
１、被告於108年3月27日終止兩造間之僱傭關係，係不合法， 兩造間仍有僱傭關係存在：
(1)按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得 不經預告終止契約；雇主依前項第一款、第二款及第四款 至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十 日內為之，分別於勞動基準法第12條第1項第4款及第2 項 定有明文。第按隊員試用期間，有經試用期滿考核其工作 ，成績不及格者，不予僱用；新進隊員試用成績考核，由 本隊業務主管初核，機關首長核定，其考核項目如下：(1 )工作50分；(2)品德20分；(3)勤惰30分 ，分別於南投縣 仁愛鄉清潔隊員工作規則（下稱工作規則）第11條第3 款 及第12條定有明文。
(2)查被告以108 年3月6日仁鄉清字第1080004613號函檢送南 投縣仁愛鄉公所清潔隊員【終止勞動契約】預告通知書（ 下稱預告通知書）予原告，並於該預告通知書記載終止事
由係依據勞動基準法第12條第1項第4款及工作規則第11條 第3 款，自108年3月27日終止勞動契約等情，為兩造所不 爭執，堪信為真實。由前揭預告通知書之記載可知，被告 係主張原告有勞動基準法第12條第1項第4款及工作規則第 11條第3 款之情事，作為終止勞動契約之事由，而細繹預 告通知書之前後文句，因被告未明確指出原告有何違反勞 動契約之情事，是應推論被告所執主要之理由應係原告經 考核後，成績不及格，殆無疑義。惟觀諸被告所提出之試 用人員成績考核表（見本院卷第226 頁），考核表之評分 配分分為主管考核評分及首長評分之項目，明顯與工作規 則第12條所定之考評方式係由清潔隊業務主管按所定配分 初評後，由機關首長「核定」之評分方式，迥然有別。 (3)雖被告辯稱考核評分應參考公務人員考績法所定公務人員 考績評定之方式，即機關首長得為「未變更考績等次之分 數調整」，且工作規則第12條既規定係採「主管初核」、 「機關首長核定」，依文義解釋及公務人員考績法之相關 法理，則被告將工作、品德及勤惰之項目，各分配10分予 機關首長評分，顯然較為民主，且更有利於受評分人等語 （見本院卷第340及341頁）。惟所謂核定，係指上級單位 或主管對下級單位或下屬，就內部主管業務之具體事項進 行評核後，檢附相關事證資料，交由上級單位或主管加以 審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力。再觀諸工 作規則第12條所之評分方式，既已明確規定「新進隊員試 用成績考核，由本隊業務主管初核，機關首長核定，其考 核項目如下：(1) 工作50分；(2) 品德20分；(3)勤惰30 分」，依該文義觀之，即係由清潔隊業務主管，即被告之 清潔隊長就工作50分、品德20分及勤惰30分等配分，為初 步之考核並評定分數後，送由機關首長進行核定，意即機 關首長僅有同意核定或不予核定之選項，工作規則之文義 並未賦予機關首長有評分權限，是在機關首長不予核定時 ，僅得將業務主管初評之結果退回予業務主管重新考評， 並無將考核項目各10分之配分移由機關首長評分之權限， 更無由機關首長調整業務主管所為初評分數之權限。再者 ，兩造間並非適用公務人員考績法之法律關係，當無被告 所指公務人員考績法有關首長得調整分數之適用，且工作 規則既已明確規定評分方式，亦無再類推適用或參考公務 人員考績法之規定或法理。是被告前揭所辯，顯屬無據， 不足採信。準此，被告之試用人員成績考核表既將評分項 目拆開並分為主管考核評分及首長評分，即係違背工作規 則第12條所定之評分方式，當屬違法，甚為明確。至被告
另辯稱試用人員之成績考核，有判斷餘地之適用等語（見 本院卷第339 頁），惟判斷餘地係公法之概念，而兩造所 適用者係私法之僱傭或勞動關係，本無判斷餘地之適用， 縱認人事考評具有高度專業性，法院原則上僅係採取較低 度之審查標準，在無任何恣意濫用或違法情事下，法院對 於具有高度專業性之判斷，自應予以尊重，然被告之考評 方式，其配分既已明顯與工作規則第12條所定有所違背， 當認被告有恣意濫用雇主之優勢地位，置工作規則第12條 之規定於不顧，任意變更考評之配分方式，再以考核評分 不及格，藉以終止兩造間之僱傭關係，洵屬違法情事，倘 不允許法院在此情事下，介入審查，將使勞工永遠處於弱 勢，助長雇主任意違背法令或工作規則，絕非勞動基準法 第1 條所定保障勞工權益之精神所欲追求之結果，故被告 就此所辯，更屬無稽，委不足取。
(4)復我國勞動基準法既未對試用期間或試用契約制定明文規 範，則勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下， 自由約定合理之試用期，業如上述。又勞雇雙方約定試用 期間之目的，雇主在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作 之能力，勞工亦得同時檢視自身是否喜歡工作環境、負擔 工作內容，故在試用期間屆滿後是否正式僱用或繼續任職 ，應視試驗、審查之結果而定，在試用期間因仍屬於締結 正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是勞雇雙方均 得終止契約，惟雇主於試用期滿後拒絕與勞工簽訂正式勞 動契約，仍必須以勞工對於所擔任工作達勞基法第11條第 5款之「不能勝任」為要件（臺灣高等法院108年度重勞上 字第19號判決要旨參照）；且僱用人於試用期間屆滿後未 立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行 使其考核及終止權之期間是否相當為斷。參以勞動基準法 第12條第4 款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者 ，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以 僱主自知悉其情形之日起30日內為行使期間。則雇主於勞 工試用期間屆滿，其終止權之行使類推適用上開規定之30 日內行使，即屬相當（最高法院93年度台上字第74號判決 要旨及臺灣高等法院107 年度勞上易字第39號判決要旨參 照）。查被告於108 年1月3日接獲民眾檢舉原告及相關清 潔隊員於路邊攤販用餐而有飲酒情形，而依民眾所附之舉 發照片所示，該照片雖得以辨認原告為照片中之人，且兩 造對於照片拍攝日期為108 年1月3日等情，均不爭執（見 本院卷第318 頁），惟原告主張照片並無拍攝時間，無法 證明係清潔隊員執勤時間，而否認該照片之真實性等語。
本院審酌清潔隊員倘於執勤時間，有為非職務相關之行為 ，足認無法勝任其所擔任職務之勞務者，雇主非不得於試 用期滿後，以勞工確有無法勝任工作為由，將其考評不及 格並加以解僱，然徵諸前揭說明，雇主仍應於知悉相關事 實之日起，於30日之相當期間內，行使終止權，始屬適法 。蓋倘允許雇主於試用期滿後，得在無任何相當期間之限 制下，任意隨時告知終止僱傭關係，將致使勞工於試用期 滿後，受雇主為考評通知前，處於僱傭關係不明確之狀態 ，且未能使其有充分時間另謀其他工作以維持生計，基於 勞動基準法第1 條所揭諸之保障勞工，建立良好及友善之 勞雇職場關係之精神，適度限制雇主於勞雇雙方所約定之 試用期滿後，一定期限內須行使僱傭關係之終止權，乃屬 必要，且不致於過度侵害勞雇雙方間之權益。是被告於10 8年1月14日之試用期滿後，為確認民眾於108 年1月3日間 所為之檢舉，是否影響原告之勞務適格及品德之判斷，自 非不得給予被告適當之時間進行調查，並於明確知悉確有 不得勝任工作之時起30日內，行使僱傭關係之終止權，惟 依被告所提出之內部簽呈所示，被告之清潔隊分隊長廖凱 於108年1月28日即就民眾於108 年1月3日之檢舉，完成調 查並檢附相關檢討報告及擬辦懲處方案，送請被告首長決 定，先後經清潔隊長曾宇辰、人事室、秘書等單位或人員 表示意見後，被告首長於108年1月31日就清潔隊分隊長廖 凱之簽呈予以決行，且決行意見為「如擬，依規辦理。」 （見本院卷第207及209頁），顯見至遲於108年1月31日之 時，被告即已完成民眾於108 年1月3日所為檢舉之相關調 查程序，並作出後續處置之決定，故被告於是日即已知悉 此一事由，被告即得自是日起算30日內，完成原告之試用 人員考核並行使僱傭關係終止權，亦即被告至遲應於108 年3月2日以前向原告行使僱傭關係之終止權，而被告遲至 108 年3月6日始以預告通知書向原告為行使僱傭關係終止 權之意思表示，自難認被告於相當期間內行使僱傭關係終 止權。至被告辯稱應自108年2月25日考評結果確定日起算 等語（見本院卷第350 頁），本院認為試用人員之考核並 非僅全繫於民眾檢舉之內容，對於原告其他日期之工作、 品德、勤惰等項目，被告仍得先為初步考核，而縱認民眾 檢舉有理由，應予原告懲處，不過係是否再酌予扣分之問 題，是倘允許遲至108年2月25日始開始起算30日之相當期 間，顯係過度延長終止權行使之期間，洵屬不當，應認被 告所辯為無理由。另原告主張應自108 年1月3日或至遲應 於108年1月14日試用期滿開始起算30日之相當期間等語（
見本院卷第350 頁），亦如原告否認民眾檢附照片無時間 之問題，需給予被告調查之合理時間，故本院認應如前所 述，自被告完成調查並決定懲處之108年1月31日起算較為 適當，故原告就此之主張，亦屬無據。
(5)被告再辯稱原告於108 年3 月27日以電話方式詢問資遣費 與薪資何時入帳，且當時原告已知悉自身未通過試用期考 核，故原告詢問資遣費發放事宜，應認原告默示合意終止 勞動契約等語（見本院卷第337及338頁），為原告所否認 ，並主張原告僅於108年3月27日詢問薪資入帳事宜，並未 主動向被告承辦人詢問資遣費事宜，係被告承辦人主動表 示因資遣費須連同薪資合併計算，需較晚發放薪資等語（ 見本院卷第319及320頁），則就兩造有無合意終止僱傭關 係，詳述如下：
Ａ、勞動基準法以僱用保障為宗旨，為保護勞工能夠長久 、安定受雇而維持生活基礎，就不定期勞動契約限定 列舉雇主得單方終止契約之事由、預告期間及資遣費 ，使勞工在二度就業前之生活基礎得以獲得確保，勞 動基準法第11條、第12條、第16條、第17條、勞工退 休金條例第12條分別定有明文。然勞動基準法未就勞 雇雙方合意終止勞動契約設有直接限制，此際，法院 就合意終止之認定應審慎為之，倘動輒寬任勞雇雙方 已合意終止勞動契約，無異架空勞動基準法規定，破 壞僱用保障之基本目標。
Ｂ、按勞動契約之合意終止，乃勞雇雙方意思表示合致， 而使雙方之勞動關係向後消滅，而雙方意思是否合致 ，應探求當事人真意，不得拘泥所用之辭句，及須考 量契約當事人雙方共同認知為何，是合意終止應意義 明確。如勞雇雙方曾就勞動契約之終了有何書面約定 ，即應以該書面約定為起點，判斷勞動契約是否業已 合意終止。實務上常見雇主引用勞動基準法上解雇事 由，表明欲資遣勞工，而勞工亦表明同意者，如「勞 工與資方依勞動相關法令及以下資遣條件協商終止勞 動契約：一、資方於○年○月○日依勞動基準法第11 條預告終止勞動契約，雙方合意於同日零點（契約終 止日）起終止雙方之勞動契約」，此類記載，雖爰引 勞基法第11條雇主單方終止之規範，宜認為合意終止 ，而非解僱，蓋勞工已明示同意終止勞動契約之意思 ，而與雇主達成意思合致（臺灣高等法院100 年度勞 上易字第109 號判決可參）。是就勞雇雙方以書面明 文合意終止之情形，仍應參酌契約內所用詞句、離職
原因離職條件、客觀外在環境等綜合因素，通盤判斷 勞雇雙方是否確係意思表示合致而終止勞動關係。 Ｃ、倘勞雇雙方未以文字、口頭明確表示「合意終止」， 而至終勞工已不再為雇主工作，則雙方契約究係因合 意終止，或由雇主單方終止，應考量客觀事實，本於 交易習慣、經濟目的、誠信原則加以判斷，諸如：1. 勞雇雙方之協商過程，勞工首先提出辭呈，雇主不加 以慰留，則因勞方終止意思較為明確，故可認定係經 協商合意終止，若雇主初雖基於其一方終止權之發動 ，片面表示終止勞動契約資遣勞方，然嗣後倘經雙方 溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方 式趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（臺灣高等 法院98年度勞上字第49號民事判決、最高法院95年度 台上字第889 號民事判決可參），是無論係何方先出 於己意，如勞雇雙方已於平等地位磋商，或雇主已給 予勞方留任之選擇權，縱使形式上雖未做成意義明確 之書面，法院亦可認定雙方業已合意終止。2.又比較 勞工倘不合意終止可預期之利益狀態以及合意終止後 之利益狀態，以判斷勞工因合意終止所受損益得失， 通常理性之人於交易前當衡量自身利害，徒損自身利 益之事，乃常人所不為，是如勞工權衡終止契約之際 所受領之利益已高於其遭解僱時依法所得請求之利益 ，因勞工將來喪失之工資利益已獲填補，可據以認定 勞工與雇主已合意終止勞動契約，反之則否（最高法 院106 年度台上字第1209號民事判決可參）。3.復倘 僅憑勞工配合雇主辦理離職手續，交接業務，返還業 務上持有之證件、工具、物品，並將個人用品搬離工 作場所，因離職本負有交接業務、財物之附隨義務， 不得遽認勞工有同意終止勞動契約之意思表示（最高 法院101年度台上字第842號判決發回意旨可參）。4. 另勞工倘欲離職而停止工作，將所有特別休假一次休 畢，或於離職後隨即轉至其他公司任職，因無論係解 僱勞工或與勞工合意終止勞動契約，勞工均因勞動契 約終止而不再負有提供勞務之義務，勞工此種行為毋 寧係當然之結果，尚無從據以分辨終止是否出於勞僱 雙方合意（臺灣高等法院105 年度重勞上字第25號民 事判決）。5.末如勞工於雇主表示欲終止勞動契約後 ，倘於短期內加以爭執，向勞工主管機關申訴，或申 請勞資爭議調解，又別無其他事證足認勞工亦明確表 示同意終止而後事後翻異，應可認定勞工並未同意終
止勞動契約，反之勞工倘未向僱主表示異議，或時隔 甚久始申請調解，則可認定勞工並無反對終止勞動契 約之意思。
Ｄ、是法院在認定勞雇雙方是否合意終止勞動契約，首重 雙方明確之意思表示，其次將衡酌協商過程、勞工損 益、爭執或請求救濟之情事，以為判斷。至於離職手 續、離職或轉職情形，則僅宜作為次要之佐證，不宜 作為決定性之因素。在民事訴訟中，勞工倘主張勞動 契約存在，而與雇主有爭執時，就勞動契約業經勞雇 雙方合意終止之事實，應由雇主負舉證責任。
Ｅ、又勞工同意合意終止之意思表示雖屬自由，惟是否適 法有效，仍應就是否出於詐欺、脅迫之意思表示瑕疵 ，或就各項強制禁止規定意旨而為判斷。近期最高法 院於103 年度台上字第2700號民事判決中提出「濫用 經濟上優勢地位」之判斷標準，如雇主倘故意濫用其 經濟上之優勢地位，藉「合意終止」之手段，使勞工 未處於「完全締約自由」之情境，影響其決定及選擇 之可能，而使勞工締結對勞工造成重大不利益之契約 內容，導致勞工顯失公平，並損及誠信與正義者，即 屬以間接之方法違反或迂迴之方式規避上開條件之禁 止規定。換言之，法院原則上係以勞工明確之表示為 優先，在意思表示解釋之層次上加以判斷，但在協商 過程顯然失當、勞工損益顯然失衡之情形，則在效力 面上藉由「濫用經濟上優勢地位」之理論加以處理。 Ｆ、查被告雖提出被告所屬技工謝美玉於108年3月27日所 作成之南投縣仁愛鄉公所（清潔隊）電話紀錄（見本 院卷第117 頁），其中記載發話人為原告，通話內容 為「詢問3 月份薪資及資遣費幾時入帳」，辦理情形 記載「1. 3月份薪資核算3/26日，目前在公所承核核 銷流程。2.資遣費是由行政課總務統一作業。」，藉 以主張原告業於108年3月27日下午約2至3時許，主動 詢問薪資及資遣費發放事宜，並進而推論原告已接受 被告終止僱傭關係等情，惟參照前揭判斷標準，被告 未能提出任何證據證明原告曾以口頭或書面，明示表 示同意終止僱傭關係，是兩造間並不存在明示之合意 終止僱傭關係之情形。而依被告所提出之電話紀錄中 「通話內容」之記載過於空泛，幾近只有記載通話內 容之大意，原告與技工謝美玉之間對話內容之順序均 未明確呈現，究係原告主動詢問資遣費發放事宜，又 或係原告處於被動接受技工謝美玉告知資遣費，均無
從得悉，自難僅憑此一電話紀錄，即為有利於被告之 認定。矧縱認確係原告主動向技工謝美玉詢問資遣費 發放事宜，亦應慮及勞工於受解僱之通知後，即立即 面臨解僱後之薪資無法取得之窘境，縱對於解僱合法 與否有所爭執，多半亦須透過漫長之法律途徑始得獲 得救濟，此時勞工倘先行要求依照勞動基準法等相關 勞動法令規定，為資遣費之給付，以解短期內無薪資 維持生計之窘迫情形，似亦不能即認勞工確有默示同 意終止僱傭關係之情形。綜上，被告未能提出其他有 利之證據，證明原告有為同意終止僱傭關係之意思表 示，自應認兩造間無合意終止僱傭關係之情形存在。 至被告聲請本院傳喚技工謝美玉證明原告有主動詢問 資遣費發放事宜，惟本院前已敘明縱認被告所述屬實 ，亦不應解為原告確實有默示終止僱傭關係之意思表 示存在，當無再行傳喚之必要，附此指明。
(6)據上，兩造間既無合意終止僱傭關係情形存在，且被告之 試用人員考核評分配分明顯與工作規則第12條所定之配分 顯然不同，已有明顯之違法情事存在，復被告亦未能於30 日之相當期間內向原告為僱傭關係終止權行使之意思表示 ，自應認被告終止兩造間之僱傭關係，洵屬違法。矧被告 身為公家機關，理應帶頭遵守勞動基準法等勞動法令之規 定，樹立良好勞動關係之典範，惟被告非啻未為之，更有 濫用雇主之經濟優勢地位，置工作規則相關規定於不顧， 任意曲解工作規則考核之方式，不當擴張己身雇主之權限 ，嚴重破壞勞動關係，誠屬不該，本院亦無法認同，就此 情形，被告應慎重檢討改進。
２、被告應給付如主文第2項及第3項之薪資及遲延利息予原告 ：
(1)按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向 他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由 報酬額內扣除之，民法第487 條定有明文。又債權人於受 領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協 力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了 。在此之前，債務人無須補服勞務，自得請求報酬（最高 法院92年度台上字第1979號裁定要旨參照）。 (2)第按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資 、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式 給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之， 勞動基準法第2條第3款定有明文。
(3)查原告自108年1月起，每月薪資為4萬4,388元，而被告僅 給付原告薪資至108年3月26日，並於108年3月28日給付4 萬5,985 元，則本院既認被告係違法終止兩造間之僱傭關 係，則被告自108年3月27日起即拒絕給付薪資及原告所為 勞務之提供，依民法第487 條本文規定及前揭實務見解要 旨，原告並無補服勞務之義務，仍得請求報酬，則： Ａ、原告請求自108年3月27日起至109年2月29日止之報酬 部分：
自108年3月27日起至109年2月29日止之薪資，共為49 萬5,427 元（計算式：44,388×【5 ÷31】＋44,388 ×11，元以下四捨五入），惟依民法第487 條但書規 定，尚須扣除原告於108年3月28日所給付之4萬5,985 元及原告自108年3月27日起至109 年3月4日間擔任臨 時工之報酬4萬9,442元，故扣除後原告仍得請求之報 酬為40萬元。
Ｂ、原告請求自109年3月1日起至原告復職前1日止之報酬 部分：
本院審酌被告為公家機關，兩造於僱傭關係無爭執之 期間，均係按月於每月1日即預領薪資，則自109年31 日起至原告復職之前1日止，被告則須按月於每月1日