臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1387號
上 訴 人
即 被 告 王俊南
選任辯護人 吳易修律師（法律扶助）
上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院108
年訴字第29號，中華民國108 年9 月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署107 年偵字第11401 號；移送併辦案號：
同署108 年偵字第690 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。甲○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。其他上訴（即持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪部分）駁回。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑。應執行有期徒刑伍年柒月。
事 實
一、甲○○曾分別因施用毒品、強盜、贓物、違反槍砲彈藥刀械 管制條例及竊盜等案件，由最高法院以91年台上字第2854號 判決判處有期徒刑7 年2 月；由本院以91年上訴字第1024號 判決判處有期徒刑5 年4 月，併科罰金新臺幣（下同）5 萬 元；另由臺灣板橋地方法院分別以91年易字第2112號、第83 6 號、89年易字第4523號、90年易字第173 號等判決判處有 期徒刑8 月、6 月、7 月、4 月確定。其所犯上開各罪之有 期徒刑部分嗣經裁定減刑及定應執行有期徒刑12年8 月、4 月確定，經接續執行後，於民國99年11月9 日縮短刑期假釋 出監，迄103 年5 月31日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執 行完畢。詎甲○○不知悔改，又為下列行為：
㈠甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍砲及具殺傷力之子彈 ，均為槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經中央主管機 關許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力槍、彈之犯意 ，於107 年4 月間，透過雅虎奇摩拍賣網站，向真實身分不 詳之成年男子，以5,000 元價格，購得具殺傷力之鋼管槍1 支（槍枝管制編號0000000000，係土造鋼管槍，欠缺擊針拉 柄，惟仍可以工具輔助拉放擊針方式擊發子彈使用）及具殺 傷力之子彈1 顆，而非法持有，並藏放在其所有之車號000- 0000號小客車內。
㈡緣甲○○與郭秀瑜事發時係夫妻（已於107 年8 月2 日離婚
），乙○○則為郭秀瑜之哥哥，故甲○○與乙○○兩人於事 發時具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之旁系姻親關係 。甲○○與郭秀瑜因感情不合欲離婚，遂相約於107 年6 月 11日12時10分許，在○○○○區○○路OOO 號二人居住之「 埃及社區大樓」門口騎樓見面洽談細節。郭秀瑜由乙○○陪 同到場後，乙○○以甲○○拖延辦理離婚手續一事質問甲○ ○。甲○○則質疑乙○○介入其與郭秀瑜離婚之事並陪同郭 秀瑜一同前來之目的。雙方發生口角，乙○○心生不滿，先 出手推甲○○一把，繼而連續以右拳毆打甲○○之左臉及左 邊頭部（甲○○先前因車禍頭部受傷，曾接受顱部手術；乙 ○○涉犯傷害部分，未據告訴），郭秀瑜在旁阻擋無效，乙 ○○仍一再出拳追打甲○○，甲○○情急之下，出於防衛自 己生命、身體之意思，明知以具殺傷力之槍枝朝他人胸部要 害處開槍，將可能導致他人重要臟器受傷失去功能，或大動 脈破裂而出血，繼而發生死亡之結果，竟仍基於縱令乙○○ 因此喪命亦不違其本意之殺人不確定故意，以左手取出預藏 在褲子左邊口袋之上揭鋼管槍1 支（子彈1 顆已事先填入該 槍之槍管），徒手拉動槍管內之彈簧（彈簧的最前端有擊針 ）至槍管凹槽之「卡榫」位置固定，使彈簧與擊針呈「待擊 發」狀態，再以左手將槍管朝向乙○○之前胸急放彈簧，利 用彈簧動能帶動彈簧前端之擊針撞擊子彈底火後擊發之方式 ，朝乙○○前胸上緣處開槍，致乙○○受有「前胸槍傷、右 鎖骨開放性骨折」之傷害。甲○○知悉乙○○中槍後，將之 轉告郭秀瑜，並囑郭秀瑜叫救護車，而欲中止乙○○死亡結 果之發生，嗣隨即駕駛前述車號000-0000號小客車逃離現場 ，郭秀瑜立即報警，將乙○○送往「○○市立聯合醫院婦幼 院區」（下稱市立聯合醫院）急救，後因傷勢嚴重又轉往「 高雄醫學大學附設中和紀念醫院」（下稱高醫附設醫院）開 刀救治，幸未發生死亡之結果。醫護人員則將自乙○○傷處 取出之彈頭1 顆交由員警扣案，另由員警於上開現場扣得甲 ○○擊發後遺落在地之上開鋼管槍1 支而循線查獲。二、案經臺灣高雄地方檢察署（以下簡稱高雄地檢署）檢察官指 揮高雄市政府警察局鼓山分局（以下簡稱鼓山分局）偵辦後 提起公訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
一、按裁判上或實質上一罪之一部犯罪事實若經起訴，依刑事訴 訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院對未經起訴 之他部分，亦應一併審判。經查，前開事實㈠部分，起訴書 之「犯罪事實欄」雖只針對被告非法持有具殺傷力之鋼管槍
部分提起公訴，然被告自承：其購買上開鋼管槍時，子彈即 附在槍內（見原審院二卷第96頁），故被告非法持有子彈之 行為與其非法持有槍枝之行為，實具有想像競合犯之裁判上 一罪關係，依刑事訴訟法第267 條規定，自應為起訴效力所 及，法院得併予審理。
二、又按上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。被告於上訴理由狀及本院準備程序中均陳明不 對原判決就其所犯施用第二級毒品罪部分上訴，是依上開法 律規定，原審對被告所犯施用第二級毒品罪部分之判決自不 在本院審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述， 業據當事人同意作為證據（見本院卷第115 、116 頁），並 經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開 證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性 ，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述 證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得， 又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、 第165 條規定踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據 能力亦不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為 有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：一、關於非法持有具殺傷力槍、彈部分（即事實一、㈠部分）： ㈠此部分事實業據被告甲○○於原審（見原審院二卷第93頁） 及本院審理中坦承不諱（見本院卷第114 頁）。且其持有之 鋼管槍經送鑑定結果認為：送鑑鋼管槍1 支（槍枝管制編號 0000000000），認係土造鋼管槍，經操作檢視，欠缺擊針拉 柄，惟仍可以工具輔助拉放擊針方式擊發子彈使用，認具殺 傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107 年9 月12日刑鑑 字第1070061905號鑑定書及所附照片在卷可參（偵一卷第14 9-156 頁），並經證人即內政部警政署刑事警察局鑑識人員 黃金榮就該鋼管槍之使用及具有殺傷力等相關事項，於原審 審理時證述綦詳（見原審院二卷第70-77 頁）。又裝填在該 鋼管槍內之子彈，既可擊發，並造成被害人乙○○受有「前
胸槍傷、右鎖骨開放性骨折」等傷害，復於送醫開刀後取出 彈頭（其受傷部分之相關證據及說明，見後述），由此客觀 事實更足徵被告持有之上開鋼管槍及子彈具有殺傷力無疑。 ㈡又本案衍生之家事案件（高雄少年及家事法院107 年家護字 第1173號聲請保護令事件）於107 年8 月6 日開庭審理時， 證人即承辦員警呂勇儒雖曾供稱：上開鋼筆手槍經鑑定後， 認殺傷力不到法定標準云云（此有上開法庭錄音光碟在卷可 參，並據原審勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可按，見原審院一 卷第346 頁）。然證人呂勇儒之上開陳述，係前揭扣案鋼管 槍經分局鑑識人員初步鑑定後，其聽聞他人轉述初步鑑識人 員的說法而來，證人本身並非鑑識人員，亦不具槍枝鑑識之 專業；且上開鋼管槍扣案時，未曾就該槍內部構造詳予檢視 等情，已據證人呂勇儒於原審審理時證述綦詳（見原審院二 卷第78-79 頁）。故證人呂勇儒所稱扣案鋼筆手槍不具殺傷 力云云，要屬傳聞，並非專業鑑定人員鑑定之結果，自難作 為有利被告之認定。
㈢此部分事證明確，被告非法持有槍、彈之犯行堪以認定，應 依法論科。
二、關於殺人未遂部分（即事實一、㈡部分）： 訊據被告固坦承事發當天攜帶上開槍、彈至現場，嗣與被害 人發生衝突，衝突過程中被告持上開鋼管槍擊發子彈射中被 害人前胸，致被害人受有前胸槍傷、右鎖骨開放性骨折等事 實，惟矢口否認有殺人犯意，辯稱：被害人中槍部位靠近右 前胸鎖骨，尚非重要臟器之所在；又被害人受傷後，意識清 楚，無生命徵象不穩狀況；且被害人遭槍擊後仍有體力追打 被告，此業經原審勘驗錄影畫面確認，是以尚不能以被害人 受傷部位在右前胸，即認定被告有殺人之直接或間接故意； 再參以證人郭秀瑜證稱案發後被告跑掉時回頭喊證人叫救護 車時才發現乙○○有槍傷，由此可見被告並無使乙○○喪失 生命之故意，原審認被告成立正當防衛，但僅憑被害人受傷 部位在右前胸，即認被告有殺人的未必故意，認係防衛過當 ，尚嫌速斷等語。經查：
㈠被告與郭秀瑜原係夫妻（業於107 年8 月2 日離婚），被害 人乙○○則為郭秀瑜之哥哥。被告與郭秀瑜因感情不合欲離 婚，遂相約於事發當天在「埃及社區大樓」門口騎樓洽談細 節，乙○○陪同郭秀瑜到場後，乙○○以被告拖延辦理離婚 手續一事質問被告。被告則質疑乙○○介入其與郭秀瑜離婚 之事並陪同郭秀瑜一同前來之目的。雙方口角，乙○○心生 不滿，先出手推被告，繼而以右拳連續毆打被告左臉及頭部 左邊，郭秀瑜阻擋無效，乙○○仍一再出拳追打被告，被告
由上開騎樓逃至社區旁之馬路上，並取出預藏在褲子左邊口 袋內之鋼管槍（子彈1 顆已事先填入該鋼管槍之槍管），以 左手持握該鋼管手槍（其右手當時另持手機一支），擊發鋼 管槍內之子彈而打中被害人前胸，被害人因此受有「前胸槍 傷、右鎖骨開放性骨折」之傷害，經郭秀瑜報警及連絡救護 車，將乙○○送往高雄市立聯合醫院急救，後轉送高醫附設 醫院開刀救治，由被害人傷處取出彈頭一顆交員警扣案，被 害人幸未殞命，另由員警事後前往上開現場扣得擊發後遺落 在地之上開鋼管槍1 支等情，業經證人即被害人乙○○、證 人郭秀瑜、證人即承辦員警呂勇儒等人於警詢、偵訊及原審 審理中證述明確（警一卷第17-21 頁；偵一卷第53、55、57 頁；原審院二卷第43-44 、45-59 、59-69 、79-80 頁）， 復有：⒈107 年6 月12日警員職務報告（警一卷第3 頁）。 ⒉○○分局○○派出所照片黏貼紙（警一卷第13、15頁）。 ⒊○○分局○○所查訪表【鍾大杰】（警一卷第23頁）。⒋ 107 年6 月11日搜索、扣押【○○路253 號5 樓之6 】部分 ：①自願受搜索同意書（警一卷第33頁）；②○○分局搜索 、扣押筆錄（警一卷第35-38 頁）；③○○分局扣押物品目 錄表（警一卷第39、41頁）；④○○分局扣押物品收據（警 一卷第43頁）；⑤○○分局○○派出所照片黏貼紙（警一卷 第53、55頁）⒌107 年6 月11日扣押【○○路255 巷4 號前 】部分：①○○分局扣押筆錄（警一卷第45-48 頁）；②○ ○分局扣押物品目錄表（警一卷第49頁）；③○○分局扣押 物品收據（警一卷第51頁）。⒍（乙○○）高雄醫學大學附 設中和紀念醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（警一卷第57 頁）；⒎高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表（警一卷第 59-61 、63-69 頁）。⒏（車號000-0000）車輛詳細資料報 表（警一卷第83頁）。⒐高雄市政府社會局家庭暴力及性侵 害防治中心107 年8 月2 日高市家防成密第00000000000 號 函暨高雄市高危機個案網絡區域會議相對人社會心理評估報 告（偵一卷第105 、107-108 頁）。⒑內政部107 年10月11 日內授警字第1070873085號函（偵一卷第147-148 頁）。⒒ 內政部警政署刑事警察局107 年9 月12日刑鑑字第10700619 05號鑑定書（偵一卷第149-156 頁）。⒓市立聯合醫院108 年1 月24日高市聯醫醫務字第10870081800 號函暨乙○○就 醫相關資料（原審院一卷第91、93-103、105 頁）。⒔高醫 附設醫院108 年2 月13日高醫附行字第1080100553號函暨乙 ○○病歷資料（原審院一卷第119 、121-169 頁）。⒕○○ 分局108 年2 月15日高市警鼓分偵字第10870187200 號函暨 員警108 年2 月15日調查報告（原審院一卷第171 、173 頁
）。⒖鼓山分局108 年2 月18日高市警鼓分偵字第10870361 400 號函暨現場監視器光碟一片（原審院一卷第183 、184 -1頁）。⒗高雄地檢署108 年2 月21日雄檢欽劍107 偵1140 1 字第1080011460號函暨現場監視器光碟（原審院一卷第18 5 、186- 1頁）。⒘○○分局107 年6 月12日偵查報告（併 他卷第7- 8頁）。⒙原審於108 年6 月10日當庭勘驗扣案之 鋼管手槍時拍攝之照片7 張（原審院一卷第351 、353 、35 5 、357 、359 、361 、363 頁）且為被告所不爭執（原審 院一卷第277-279 頁），故上開事實，首堪認定。 ㈡被告固否認有殺人犯意，並以前詞置辯，然查： ⒈證人乙○○於原審審理中證述略以：當天我先動手打被告 。被告一開始先閃躲，後來打到馬路上，被告就開槍了， 我先聽到聲音，有煙。就是在我面前聽到「碰」一聲，並 看到我面前有煙，當下我沒有很確定被告手上拿什麼，聽 到聲音後我就知道被告手上有拿東西，我想要搶下來，就 一直握著被告的手，後來那個東西掉了，被告跑掉，我去 追被告才發現自己的右前胸流血，後來他們把我送上救護 車。（問：有無看到被告拿鋼筆槍射擊你的整個經過？） 我看到東西時已經擊發完了，我當下跟被告說「你對我開 槍！」我是聽到聲音、看到煙霧後，才看被告的手，因此 才知道被告手上有拿東西，當時我不知道是不是槍。被告 當時有沒有扣扳機我不知道，但因為我們男生有當過兵， 聽到「碰」一聲，就直覺對被告說「你對我開槍」，我就 馬上看被告的手，看到被告手上有一支東西，當時我也不 確定是不是槍型的東西，反正我就抓被告的手要搶那個東 西等語綦詳（原審院二卷第46-49 頁）。參以當天雙方在 騎樓下發生衝突之初，被告右手拿著手機，左手是空的， 上開鋼管槍放在褲子左邊口袋，後來雙方追打到馬路上後 ，被告才用左手取出鋼管槍等情，亦據被告於原審準備程 序時供明（原審院一卷第278 頁）。準此，被告於衝突中 刻意取出上開鋼管槍，應是認為該槍可以擊發，並可制止 被害人的攻擊，被告對此亦自承在案（原審院二卷第94-9 5 頁）。換言之，被告如非認為上開鋼管槍可以擊發子彈 並足以制止被害人的攻擊，豈會於雙方衝突中，取出原本 放在褲子口袋中且已預先填入子彈的上開鋼管槍朝被害人 射擊？從而，被告持鋼管槍朝被害人射擊之目的係為反擊 被害人，並使被害人失去繼續攻擊之能力，應可認定。 ⒉又案發當天，被告與被害人及郭秀瑜先在上開社區騎樓談 話，發生衝突後，被害人一路追打被告至馬路上，郭秀瑜 則在旁勸阻，在此期間，被告始終以右手持握手機；之後
被害人再出拳毆打被告頭部，被告雖仍以拿持手機的右手 保護頭部，但其左手已持有鋼管槍（被告自其褲子左邊口 袋中取出上開鋼管槍之過程，未在錄影畫面中），被告並 將其左手向前伸展，將槍口朝向被害人右前胸處，之後， 被害人閉眼閃避，出現頭部向右側微微後仰之閃避動作， 其上衣之右鎖骨附近已見血跡，上開鋼管槍擊發後，槍口 微有煙火，被害人受槍擊後，仍持續追打被告，並奪下被 告手持之鋼管槍等情，有現場錄影畫面存卷可證，並經原 審勘驗監視錄影光碟屬實，有勘驗筆錄在卷可按（原審院 一卷第288-290 頁）。質言之，依錄影畫面所示，雙方衝 突時，被告確實有以左手持鋼管槍指向被害人右前胸，被 害人在槍枝擊發的剎那，有將頭向右微偏，雙眼微閉閃躲 的情形，但因雙方距離太近，故未能躲過槍擊，槍擊後被 害人右前胸上衣有明顯血跡。由此可知，被告確係舉槍朝 被害人之前胸擊發。
⒊證人即內政部警政署刑事警察局槍枝鑑識人員黃金榮於原 審審理時證稱略以：⑴理論上只要有適當方式擊發子彈， 讓子彈擊發出去，基本上就是一個功能正常的槍枝，通常 槍枝的定義要有管狀物、擊發裝置、持握裝置等即可，以 本案鋼管槍來講，它有管狀物可以裝填子彈、有擊發裝置 、有擊針、有彈簧、也可以持握，如此就已符合槍枝的要 件。因此本案鋼管槍是一支功能正常可以擊發的槍枝。⑵ 依司法院的函釋，對於殺傷力認定標準為：在最具威力之 適當距離，以彈丸殼可以穿入人體皮肉層之動能為基準。 本案鋼管槍，我們是用性能檢驗法進行鑑定，並未做實彈 測試，所以我們沒有規定它的距離，以這個案子來講，彈 頭是從乙○○的右肩內取出，所以子彈已明顯穿入人體皮 肉層。鑑定之目的也是要證明它到底有沒有殺傷力，但是 以這件來講已經非常明確，因為它已有穿入人體皮肉層的 事實，客觀事實比鑑定結果更有說服力。⑶（問：本案槍 枝構造是撞針直接頂在子彈上，鑑定人當初鑑定槍枝構造 是如何？）其實並無矛盾，以影像4 、5 （偵一卷第151 頁照片）的狀態來講，在撞針沒有往後固定的情況下，它 如果旋上去，擊針會抵到子彈，這沒有矛盾。（問：被告 主張一般槍枝構造是子彈跟撞針分離，但本案槍枝構造比 較簡陋，撞針直接頂在子彈上，是否如此？）以半自動手 槍來講，子彈假設裝在槍管內部，擊針正常來講是縮在槍 機裡面，一般不會特別突出來頂到子彈，所以我覺得這樣 說也合理，可是這樣擊針頂著子彈的狀態，其實並不會影 響它的擊發功能。（問：本案這種撞針頂在子彈上的構造
是不是更容易因為拉扯中走火，即不小心誤觸擊發？）我 沒辦法直接推論這種行為上發生的事情，但拉扯中走火的 前提要先有把擊針往後拉的動作，如同辯護人所看到的狀 態，除非有適當工具，否則沒有很好的施力點可以往後拉 ，而且應該要拉到後面才可能擊發，在拉扯的行為當中， 前提是手有摸到擊針，有後往勾的動作，不小心鬆開或是 怎樣，才有可能往前撞，如果只有往後勾一點點，往前撞 擊的力道也沒有很強，要夠後面才行。亦即上開鋼管槍構 造比較簡陋，在一般狀態下，即便擊針頂著子彈，除非先 將彈簧與擊針往後拉到適當距離，有足夠動能與力道往前 撞擊，否則並不會因為不小心誤觸或是在拉扯中發生走火 等語綦詳（見原審院二卷第69-75 頁）。由此可證，上開 鋼管槍內子彈之擊發，應可排除是因槍枝不慎走火，而應 係出於被告之故意開槍行為所致。
⒋又由監視錄影畫面（播放監視器錄影畫面00：39- 00：40 『檔案名稱：10.30.21.25_06_00000000000000_00000000 000000』）之勘驗結果所示，被告當時的動作（即被告背 對被害人，右手持手機，左手持上開鋼管槍，不顧被害人 持續以手掐其脖子或以拳頭捶打其頭部等攻擊，被告兩手 下垂在其腹部呈現交叉或交疊狀態），不排除是被告用手 拉鋼管槍（彈簧及擊針）的動作，因為正常要使用的時候 ，一定是一隻手持握鋼管槍，另外一手往後拉彈簧及擊針 ，所以不排除有此可能性；以及，本案鋼管槍的結構原本 以單手比較難以操作施力，假設構造上沒有拉柄，想要擊 發時就必須用大姆指把彈簧與擊針扣住再放開，這個動作 會比較困難；但是如果將彈簧與擊針卡在槍管凹槽的卡榫 處，等同於「待擊發」的狀態，就變成比較容易單手操作 ，此時，只要一扳開卡榫就可以讓彈簧與擊針往前擊發了 ，因此，如果將彈簧與擊針卡在凹槽的卡榫中呈待擊發狀 態，就可以單手操作，只要撥開彈簧就可以完成擊發鋼管 槍的動作等情，業據證人即內政部警政署刑事警察局鑑識 人員黃金榮證述綦詳（原審院二卷第76頁）。另參以被告 於審理時供承：上開鋼管槍其實一隻手就可以完成操作等 語（原審院二卷第95頁），復對照證人黃金榮前揭證詞與 上開錄影光碟畫面可知：被告作好上開「待擊發」的準備 動作後，隨即轉而面對被害人，並單手操作，先以左手持 握鋼管槍，再將其左手伸直向前伸展，對準被害人右前胸 ，隨即看見槍管微有煙火、被害人閉眼閃避等動作，以及 被害人的右前胸上衣有明顯血跡。由是足證，被告上述兩 手下垂在其腹部處呈現交叉或交疊狀態，正是以持手機之
右手將左手所持上開鋼管槍的彈簧與擊針往後拉至槍管凹 槽的卡榫處卡住（即錄影光碟畫面00：00：39-00 ：00： 40處），而在做俗稱「拉槍機」的動作，以使該鋼管槍呈 現「待擊發」的狀態。準此，被告「拉槍機」後，確有以 其左手單手持握鋼管槍，將左手伸直向前對準被害人右前 胸處後，再以左手扳開急放彈簧與擊針，利用彈簧之動能 帶動彈簧前端之擊針撞擊子彈的底火後擊發子彈，而朝乙 ○○前胸處開槍之事實，應可認定。蓋若非如此，則上開 鋼管槍衡情不致擊發子彈。綜上所述，被告手持上開鋼管 槍後「拉槍機」在先，使該鋼管槍呈現「待擊發」狀態， 再將持握鋼管槍之左手向前伸展，對準被害人右前胸處， 再單手扳開釋放彈簧與擊針完成擊發子彈在後，是被害人 因此前胸中槍，顯係被告故意開槍所致，絕非雙方拉扯中 不慎使槍枝走火。被告與辯護人於原審審理中所辯：係因 雙方拉扯間槍枝走火造成此槍擊事件云云，與證據不符， 委不可採。
⒌被告於107 年4 月自網站購得上開槍、彈後，旋即藏放在 上開小客車中，且於事發當天與被害人發生衝突時，自褲 子口袋取出朝被害人射擊，已如前述。又被告於同年6 月 11日發生衝突當天認為該鋼管槍可擊發子彈，進而持以制 止被害人繼續攻擊，以保護自己等情，復據被告於原審審 理中供承明確（原審院二卷第94-95 頁）。因被告於購買 後2 個月餘，仍隨身攜帶外出，並於同年6 月11日遭毆打 時取出反擊，是被告應知上開槍、彈可使被害人失去對其 繼續攻擊之能力。此外，人體右前胸部位，乃肺臟所在及 主要動脈血管流經之處，槍、彈之殺傷力又遠較刀具、棍 棒等強大，若該等部位遭槍擊，極可能導致肺臟受傷而失 去功能，或使大動脈破裂而嚴重出血，繼而發生死亡結果 ，此乃一般人所周知，被告為智識正常的成年人，並有相 當社會經驗，對上述情形亦應知曉。然審酌被告與被害人 案發時係姻親關係（被告係被害人之妹夫），純因雙方協 談被告與郭秀瑜離婚之事而發生本案，此前並無深仇大恨 ，茲據證人郭秀瑜、被害人乙○○到庭證述在卷（原審院 二卷第51-52 、60、68頁），是衡情被告當不致因此緣故 而萌生殺害被害人之直接故意。惟被告事發時既可預見以 上開槍、彈近距離對被害人之前胸擊發，極可能造成被害 人死亡，且其又無可能在雙方纏鬥的情況下，確保子彈行 進方向可完全迴避被害人之要害部位，其也可選擇射擊被 害人之其他非要害部分，甚至對空射擊，以達嚇阻被害人 持續對其攻擊之目的，惟竟仍執意為之，並使被害人受有
前述傷勢，顯見被告主觀上有縱使被害人因此死亡亦無所 謂之未必故意甚明。又被害人之受傷部位在胸部，子彈路 徑靠近氣管、主動脈、心臟、肺臟，並造成鎖骨斷裂，恐 有生命之虞等情，亦有高醫附設醫院108 年2 月13日高醫 附行字第1080100553號函、市立聯合醫院108 年1 月24日 高市聯醫醫務字第10870081800 號函等在卷可稽（原審院 一卷第91、119 頁）。是從客觀而言，其行為確亦有造成 被害人死亡之高度風險存在。故被告辯稱其無殺人犯意云 云，洵無可採。
㈢又被告著手槍擊被害人時已有殺人之不確定故意，有如前述 。因此被告逃離現場時，即使曾經有告知其前妻郭秀瑜被害 人已中彈，趕快叫救護車等情（證人郭秀瑜之證詞參照，見 併他卷第113 頁、原審院二卷第60頁反面），而與被告所辯 相符，且被害人經送醫救治後，亦幸未發生死亡結果。但此 僅能證明被告發現被害人中彈流血後有懊悔之意，而有防止 結果發生之防止行為，尚不足以推翻本院就其行為時確有殺 人不確定故意之事實認定，併此敘明。
㈣被告之開槍行為雖屬正當防衛，但防衛過當： ⒈按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行 為，不罰，刑法第23條第1 項定有明文。次按，刑法上之 防衛行為，只以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過 當，係指防衛行為超越必要程度而言，防衛行為是否超越 必要程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者 之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反 擊行為，是否出於必要以定之。再刑法第23條所規定之正 當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他 人權利之行為為要件，所稱不法侵害，只須客觀上有違法 行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害 之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程 度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非防衛行為（最高法 院63年台上字第2104號判例、87年台上字第3720號判決參 照）。
⒉被告持上開鋼管槍對被害人前胸開槍之前，被告、被害人 及郭秀瑜原在騎樓下協談離婚之事，係被害人先出手推打 被告之頭部，並一路追打至馬路上，而被告曾因車禍受傷 、顱內出血而開刀，此據被告及證人郭秀瑜分別供述在卷 （原審院一卷第277 頁；原審院二卷第61-63 頁）。證人 郭秀瑜因知被告頭部開過刀，有換過頭蓋骨，比較脆弱， 才會一直抱著被告的頭，怕被被害人打到等情，復據證人 郭秀瑜證述明確（原審院二卷第61頁）。然而，當天郭秀
瑜在旁阻擋無效，被害人仍持續出拳追打被告，於此過程 中可見被告始終以右手拿持手機等情，復經原審勘驗現場 監視錄影光碟屬實（原審院一卷第288-290 頁）。由是足 證，被告持上開鋼管槍反擊被害人之前，正遭被害人以拳 頭持續毆擊其曾受傷開刀之頭部而受不法侵害無疑。然而 ，衡諸被告當時雖遭被害人出拳毆打頭部，但尚未有致命 之立即危險，被告卻持上開足以致人立即殞命之鋼管槍朝 被害人之胸部要害還擊，其反擊行為與所遭受的侵害相較 ，明顯有輕重失衡之情，是被告之防衛行為顯已逾越必要 之程度，揆諸上開說明，被告之行為應屬防衛過當。 ⒊承上，此部分事證明確，被告殺人未遂部分犯行堪以認定 ，應依法論科。
肆、論罪：
一、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體 或精神上不法侵害行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間 故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭 暴力防治法第2 條第1 、2 款分別定有明文，本案被告對妻 舅即被害人乙○○著手於殺人之犯行，係屬於對家庭成員間 實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之 家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處 刑罰之規定，是以僅依刑法之規定予以論罪科刑，先予敘明 。
二、核事實欄一、㈠部分所記載之被告行為，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有 殺傷力之改造槍枝（即土造鋼管槍）罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；事實欄一、㈡部分所記載之被告 行為，則係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。三、事實欄一、㈠部分，被告自107 年4 月間某日起，迄本件事 發之同年6 月11日12時10分許，其將上開鋼管槍遺落在案發 現場止，未經許可，無故持有扣案槍、彈之行為，係屬繼續 犯性質之單純一罪，僅分別成立一罪。再被告同時持有具殺 傷力之槍枝1 支及子彈1 顆，係以一行為觸犯上開二罪名， 為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從其較重之未經許 可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。四、事實欄一、㈡部分，被告之殺人未遂行為係出於正當防衛， 惟已過當，故依刑法第23條但書之規定，減輕其刑。又被告 著手殺人行為之實行，但因其槍擊被害人後，曾將被害人中 彈一事告知前妻郭秀瑜，並要求郭秀瑜儘速召救護車前來， 嗣被害人經送醫救治後，幸未生死亡之結果，有如前述。因 被告此項行為符合刑法第27條第1 項所規定中止未遂之要件
，且其行為之實害程度較輕，但因其係要求其前妻召救護車 前來，並非自己報警，亦未留待現場救助被害人，故另依刑 法第27條第1 項規定，按既遂犯之刑減輕之（尚未達可免除 其刑之程度，但因該規定同時有免除其刑之規定，故得減輕 至三分之二）。
五、被告所犯上開兩罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
六、本件構成累犯：
㈠按刑法有關累犯加重本刑之規定，不分情節，基於累犯者有 其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應就個案，裁量是 否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775 號解釋意旨參照 ）。
㈡被告前有事實欄所載刑之宣告與執行情形，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於上述徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之兩罪，俱屬累犯。爰審 酌被告屢犯槍砲等罪，所侵害之法益及犯罪情節非輕，欠缺 守法意識，對刑罰反應力明顯薄弱，且其並無上開解釋所稱 不符合刑法第59條所定要件，致生行為人所受刑罰超過其所 應負擔罪責之情形，因此實有加重其刑以收警惕之效的必要 ，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑（殺人未遂罪法定 刑為死刑、無期徒刑部分不予加重）。又被告就事實欄一、 ㈡部分所載殺人未遂犯行，同時有刑之加重及減輕事由，依 法先加後減。又因被告同時有兩項刑之減輕事由，故依刑法 第70條、71條之規定，遞減其刑。
伍、上訴論斷之理由：
一、原審認被告持有具殺傷力改造槍枝罪部分之事證明確，因而 適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項， 刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項、 第47條第1 項等規定，並審酌被告之犯罪前科（已受累犯評 價部分除外），素行不佳，其明知不得持有具殺傷力之槍、 彈，猶非法持有，並隨身攜帶前往與其前妻郭秀瑜及被害人 談判離婚事宜及取出射擊，其行為已對社會治安造成重大威 脅，犯罪情節非輕；復衡被告於警詢、偵查及原審審理中， 對此部分犯行均坦承不諱。再參以被告自述高中畢業之智識 程度、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，就其所犯持有槍枝
罪部分，量處有期徒刑4 年，併科罰金10萬元，並諭知罰金 如易服勞役，以1 千元折算1 日；並就扣案之土造鋼管槍1 支宣告沒收，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予駁回 。
二、原審關於被告殺人未遂部分，認為事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：被告基於殺人之不確定故意對被害人之 要害開槍射擊後，因見被害人中彈流血，欲防止被害人發生 死亡結果，故要求郭秀瑜召救護車前來後，隨即逃逸他去， 被害人經救治後，幸未死亡，被告事後欲防止被害人死亡之 行為應成立刑法第27條第1 項之中止未遂，並依該條項規定 減輕其刑。原審就被告之行為，僅論以普通障礙未遂，而依 刑法第25條第2 項規定減輕其刑，認定事實及適用法律尚有 違誤。被告上訴意旨否認其有殺人犯意，指摘原判決認定事 實不當，雖無理由，惟此部分既有上揭瑕疵，自應由本院就 原判決關於被告所犯殺人未遂罪部分暨定執行刑部分均撤銷 改判。
三、爰審酌被告為防衛自己遭被害人持續毆打，竟取出上開槍、 彈朝被害人之要害射擊，對被害人之生命安全造成嚴重危害 ，再考量被告與被害人原係姻親關係，且曾為同事，平日關 係尚可，並無重大仇怨，本案純因雙方協談被告與郭秀瑜離