臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3775號
上 訴 人
即 被 告 林秀龍
選任辯護人 郭鴻儀法扶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院108年度訴字第521號，中華民國108年9月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8863號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林秀龍前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度 審簡字第892號判決各處有期徒刑6月、6月，並應執行有期 徒刑11月確定，於民國106年2月24日縮短刑期執行完畢。詎 其仍不知悔改，明知甲基安非他命係第二級毒品，不得非法 持有、販賣，竟與楊宇浩（業經原審法院判處罪刑在案）共 同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡 ，而為下列行為：
（一）楊宇浩於107年6月25日16時48分許前某時許，在不詳處所 ，以電腦設備連結網際網路，在通訊軟體Grinder內，以 「Suit Fun需（菸圖示）可密」暱稱暗示販售毒品之訊息 ，適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏勤務， 於同日16時48分許，以暱稱「嗽嘎懶」登入上開軟體時， 因察覺有異，遂詢問毒品價格佯稱欲購買，並與楊宇浩商 談後續毒品交易事宜，楊宇浩隨即就交易之數量、價格乙 節與林秀龍商討，再與喬裝為買家之員警談妥1包甲基安 非他命價格新臺幣（下同）15,000元，並約定於同日19時 許在新北市○○區○○路00號前進行交易。林秀龍因故無法搭 載楊宇浩共同前去交易，曾子綾（其幫助販賣第二級毒品 未遂犯行，經原審判處罪刑並宣告附條件緩刑，因未經上 訴而確定）見狀，明知林秀龍、楊宇浩欲共同販賣甲基安 非他命之上情，竟基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意，駕車搭載楊宇浩至上開交易地點，使楊宇浩得以 進行交易。嗣楊宇浩於同日19時35分許在上開約定地點將 甲基安非他命1包交付予警員之際，旋遭埋伏警員當場逮 捕而未遂，並扣得如附表一編號1至2所示之甲基安非他命
1包、聯絡交易毒品所用之小米廠牌手機1支（含門號：00 00000000號SIM卡1張）等物。
（二）楊宇浩於107年8月24日16時55分前某時許，以電腦設備連 結網際網路，透過Grinder軟體，以「（菸圖示）（水滴 圖示）代購」之暗示販售毒品之訊息作為暱稱登入，適新 北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏勤務，於同日 16時55分許，登入上開軟體時，因察覺有異，遂詢問毒品 價格佯稱欲購買，並與楊宇浩商談後續毒品交易事宜，楊 宇浩隨即就交易之數量、價格乙節與林秀龍商討，再與喬 裝為買家之員警談妥4公克甲基安非他命價格10,000元， 並約定於同月25日4時40分在新北市○○區○○路0段000巷00 號前進行交易。嗣楊宇浩、林秀龍於上開時地推由楊宇浩 將甲基安非他命4包交付予警員之際，楊宇浩旋遭埋伏警 員當場逮捕而未遂，並扣得如附表一編號3至4所示之甲基 安非他命共4包、聯絡交易毒品所用之IPHONE廠牌手機1支 （含門號：0000000000號SIM卡1張）等物。二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 15 9條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐 行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告林秀龍（下稱被告 ）及其辯護人均未主張排除前開證據能力（僅爭執證明力， 見本院卷第145頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示 異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第15 9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與 本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定 ，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實欄一（一）之事實，業經被告於警詢、偵查、原 審及本院中均坦承不諱（見108年度偵字第8863號卷〈下稱
偵一卷〉第15至20、339至347頁，原審訴卷第118、194頁 ，本院卷第147頁），核與證人即共同被告楊宇浩、同案 被告曾子綾於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵一卷第 39至47、209至220、229至239、249至257、322之3-6、32 5-333頁，108年度偵字第20245號卷〈下稱偵二卷〉第109至 113頁，108年度偵字第27128號卷〈下稱偵三卷〉第11-21、 131至135頁），並有喬裝買家員警與共同被告楊宇浩間以 Grinder及LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、譯文資料1紙 、被告林秀龍以暱稱「龍long love ling」與共同被告楊 宇浩間以通訊軟體Line傳送毒品交易文字訊息往來紀錄之 手機翻拍照片、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 、扣案甲基安非他命1包、臺北榮民總醫院107年8月7日毒 品成分鑑定書（北榮毒鑑字第C0000000號）1份、員警與 共同被告楊宇浩間現場查緝過程之錄音光碟及譯文函在卷 可稽（見偵一卷第189至190、221至225、241至245、265 至269頁，偵二卷第59、123頁，偵三卷第53頁），復有附 表一編號1至2所示之甲基安非他命1包、小米廠牌手機1支 （含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可憑，是被告前揭 任意性自白與事實相符，此部分販賣第二級毒品未遂事實 ，應可認定。
（二）上揭事實欄一（二）之事實，亦經被告於警詢、偵查、原 審及本院中均坦承不諱（見偵一卷第15至20、339至347頁 ，原審訴卷第118、194頁，本院卷第148頁），核與證人 即共同被告楊宇浩於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵 一卷第39至47、209至215、217至220、229至239、249至2 57、322之3-6頁，偵二卷第109至113頁，偵三卷第11至21 、131至135頁），並有喬裝買家員警與共同被告楊宇浩間 Grinder通訊軟體對話紀錄翻拍照片、譯文資料1紙、被告 以暱稱「龍long love ling」與共同被告楊宇浩間以通訊 軟體Line傳送毒品交易文字訊息往來紀錄之手機翻拍照片 、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北榮民總 醫院107年10月18日毒品成分鑑定書（北榮毒鑑字第C0000 000號）1份、員警與共同被告楊宇浩間現場查緝過程之錄 音光碟及譯文在卷可稽（見偵二卷第53至58、73至91頁， 偵三卷第45至53、65至93、251頁），復有附表一編號3至 4所示之甲基安非他命4包、IPHONE廠牌手機1支（含門號 ：0000000000號SIM卡1張）扣案可憑，是被告前揭任意性 自白與事實相符，此部分販賣第二級毒品未遂事實，應可 認定。
（三）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑 卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查， 近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品 之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利 可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉 售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受 長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之 毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量， 亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦 承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之 故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上 字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查 警員係共同被告楊宇浩透過網路偶然結識之買家，雙方並 無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告與共同被 告楊宇浩當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，且被告 於偵查中供述：伊跟楊宇浩販賣安非他命之價格，主要是 會看伊買入的價格多少，加上伊想要獲得的利潤後作為賣 價賣給買家，如伊買入的4公克安非他命價格，若為7,000 至8,000元，伊就會賣1萬元等語（見偵一卷第341頁）， 於原審中亦供稱：伊買甲基安非他命的價格1公克約1,200 元等語（見原審訴卷第192頁），故事實欄一（一）、（ 二）之販賣第二級毒品行為，倘若交易成功，被告之利潤 約有千元以上，是被告確有從中獲利之營利意圖，至為灼 然而堪認定。
（四）綜上，本案事證明確，被告二次販賣犯行均洵堪認定，應 依法論科。
二、論罪：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯 罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益 之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據 資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者
為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦 不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最 高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案 共同被告楊宇浩已在通訊軟體聊天群組以隱喻之訊息，散 布販賣第二級毒品訊息而具有犯罪故意，經警方虛與迎合 佯裝為買家與共同被告楊宇浩聯繫，共同被告楊宇浩隨即 就交易毒品之數量、價格與被告商討，再與喬裝為買家之 員警約定交易毒品之數量、價格及地點後，由共同被告楊 宇浩與被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，惟 於事實欄一（一）之時間被告因故無法搭載共同被告楊宇 浩共同前往去交易，即由同案被告曾子綾搭載共同被告楊 宇浩前往交易地點，均待其出示交易毒品，警方予以逮捕 ，揆諸前揭說明，被告已著手實施本件販賣第二級毒品行 為，惟事實上不能完成犯行，是核被告就事實欄一（一） 、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪。
（二）被告就事實欄一（一）、（二）各次販賣甲基安非他命前 後，持有甲基安非他命之低度行為，應各為販賣甲基安非 他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與共同被告楊 宇浩，就事實欄一（一）、（二）之犯行，均有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。又被告就事實欄一（一）、（ 二）之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另被告 就事實欄一（一）、（二）未及賣出上開第二級毒品即遭 警查獲，尚屬未遂，故均依刑法第25條第2項規定，按既 遂犯之刑減輕之。
（三）次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓 勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實， 以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告迭於警 詢、偵查及原審中均自白犯罪，業如前述，被告就事實欄 一（一）、（二）之犯行，均依該規定減輕其刑，並依刑 法第70條規定遞減之。另本案尚無因被告供述因而查獲其 他毒品上游及其正犯或共犯，此有新莊分局108年8月6日 新北警莊刑字第1083679910號函暨後附職務報告在卷可參 （見原審訴卷第155至163頁），是被告自無從依同條例第 17條第1項之規定予以減輕或免除其刑，併予敘明。（四）被告有如事實欄所載之毒品犯罪科刑及執行紀錄，有本院 被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑含有期徒刑之罪，均為累犯。
考量被告構成累犯之前案曾有施用毒品案件，理應生警惕 作用，竟變本加厲犯本案二次販賣第二級毒品未遂犯行， 其違反毒品相關之罪質屬相同之犯罪類型，顯然漠視法律 規定，足見被告確有特別惡性，前罪之徒刑執行成效不彰 ，其對刑罰之反應力顯然薄弱，爰依司法院釋字第775 號 解釋意旨，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，均應依 刑法第47 條第1項規定加重其刑。被告同時有刑之加重及 減輕事由，應先加重再遞減輕之。
三、上訴駁回：
原審審理結果，認被告如事實欄一（一）、（二）所犯罪證 明確而均適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17 條第2項、刑法第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基 礎，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，且正值壯年 ，不思以正途賺取金錢，竟著手販賣第二級毒品以牟利，所 為如交易成功將戕害國民身心健康，惡性非輕，且於107年6 月25日涉犯事實欄一（一）之販毒行為遭警查獲後，旋於10 7年8月24日再犯事實欄一（二）之販毒行為，顯見被告漠視 法紀、膽大妄為，兼衡被告犯罪之目的、手段、販賣毒品之 對象、種類、數量、預計獲利金額多寡、高職肄業之智識程 度、自陳家庭經濟狀況勉持，暨其於警詢、偵查及原審中均 自白犯行等一切情狀，認被告共同犯販賣第二級毒品未遂罪 （共2罪），均累犯，分別量處有期徒刑2年、2年6月，並其 應執行有期徒刑3年6月；扣案如附表一編號1、3所示之第二 級毒品甲基安非他1包、4包，均應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段之規定，分別於被告所犯事實欄一（一）、（ 二）之罪刑項下諭知沒收銷燬之，其包裝袋與毒品難以完全 析離，均應一併宣告沒收銷；扣案之如附表一編號2所示之 小米廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）及如附表一 編號4所示之IPHONE廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1 張），確屬共犯楊宇浩就涉犯事實欄一（一）、（二）販賣 毒品，分別用以與喬裝成買家之警方聯絡之工具，且共同被 告楊宇浩於事實欄一（二）所持有上開IPHONE廠牌手機所使 用之門號仍為上開0000000000號SIM卡（另行申請補發）， 此業經被告供述及共犯楊宇浩證述在卷（見偵一卷第39至47 、209至215、217至220、229至239、249至257、322之3至6 頁，偵二卷第109至113頁，偵三卷第11至21、131至135頁， 原審訴卷第191至192、263、265頁），上開手機及SIM卡均 應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，於被告所犯 事實欄一（一）、（二）之罪刑項下分別諭知沒收；另被告 就事實欄一（一）、（二）販賣毒品之犯行，原分別可取得
15,000元、10,000元之對價，然警員喬扮買家誘捕被告及共 犯楊宇浩，本無意與被告及共犯楊宇浩完成本案毒品交易， 是被告實際上未因本案犯罪而取得任何對價，依法自無庸宣 告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形， 其結論尚無不合。被告辯護人主張：原審未予考量被告僅係 法治觀念確實比較薄弱，然其行為與販賣毒品為業之情狀不 同，且其家中尚有母親及妻小，倘面臨較長之刑期，將錯過 子女成長，懇請從輕量刑云云。惟此，被告坦承犯行之犯後 態度及其素行、家庭狀況，原審業已予以審酌而為適當之量 刑，且衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安 、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣毒 品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途 ，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立 有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助 長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，且本案經依法遞減其刑後 ，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，尚無再予減輕其刑之 事由。茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀 ，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其 認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。是被告提起本案上訴請 求輕判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日 刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許文章
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭于瑛
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 名稱 數量 備註 1 第二級毒品甲基安非他命（毛重：10.2394公克【含1個塑膠袋及1張標籤重】、淨重9.4090公克、驗餘淨重9.4059公克）〔詳臺北榮民總醫院107年8月7日毒品成分鑑定書(北榮毒鑑字第C0000000號)，見偵二卷第123頁〕 1包 應沒收銷毀之物：如左列之物（驗餘淨重9.4059公克）。 2 小米廠牌手機（IMEI：0000000000000、000000000000000號、含門號：0000000000號SIM卡1張） 1支 應沒收之物：如左列之物（含SIM卡1張）。 3 第二級毒品甲基安非他命（毛重：4.1679公克【含4個塑膠袋及8張標籤重】、淨重3.1047公克、驗餘淨重3.1029公克）〔詳臺北榮民總醫院107年10月18日毒品成分鑑定書(北榮毒鑑字第C0000000號)，見偵三卷第251頁〕 4包 應沒收銷毀之物：如左列之物（驗餘淨重3.1029公克）。 4 IPHONE廠牌手機（IMEI：IMEI碼000000000000000，含門號：0000000000號SIM卡1張） 1支 應沒收之物：如左列之物（含SIM卡1張）。
附表二：
編號 犯罪事實 原審宣告刑及沒收 本院主文 1 事實欄一（一） 林秀龍共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年；扣案如附表一編號1備註欄所示之物沒收銷燬、如附表一編號2備註欄所示之物沒收。 上訴駁回。 2 事實欄一（二） 林秀龍共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月；扣案如附表一編號3備註欄所示之物均沒收銷燬、如附表一編號4備註欄所示之物沒收。 上訴駁回。