最高法院刑事判決 109年度台非字第11號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 林政基
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣新北地方法院中華民國10
8 年2 月22日第一審簡易判決（107 年度簡字第6805號，聲請簡
易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第23206 號
），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑（不含沒收等）部分撤銷。
林政基犯竊盜罪，處有期徒刑貳月。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為 違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟 法第378 條及刑法第47條第1 項分別定有明文。又刑法第47 條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要 件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如 為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執 行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷 其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行 原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而 論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1 項前段規定甚明。 又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑 ，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之 必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法 院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查 ，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違 背法令。經查，被告林政基前於民國91年間，因竊盜案件 ，經臺灣桃園地方法院以91年度桃簡字第1045號判決處有期 徒刑2 月，後經減刑為有期徒刑1 月，另因侵占案件，經同 法院以101 年度桃簡字第2495號判決處有期徒刑3 月，後經 減刑為有期徒刑1 月15日，前開2 案經減刑後由同上法院以 103 年度聲減字第1 號裁定定應執行刑為有期徒刑2 月15日 確定（下稱甲案）；又因強盜、毒品、竊盜等案件，經同法
院以96年聲減字第4057號裁定應執行有期徒刑10年確定（下 稱乙案），上開等案接續執行，嗣於104 年2 月12日縮短刑 期假釋出監並付保護管束，於106 年11月18日保護管束期滿 ，此固有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押簡 表各1 份在卷可稽，並經調閱臺灣桃園地方檢察署107 年度 執更字第4108號全案卷宗確認無訛，然被告於假釋期間內之 106 年11月13日復再犯竊盜罪，經臺灣新北地方法院於107 年度簡字第3073號判決處有期徒刑3 月，於107 年8 月4 日 確定，而依刑法第78條第1 項規定，其假釋於同年10月17日 經撤銷，此有前開臺灣桃園地方檢察署107年度執更字第410 8 號案件所附法務部矯正署泰源分監107 年10月3 日報請撤 銷假釋報告表、法務部107 年10月17日法授矯教字第000000 00000 號函文及被告前案紀錄表附卷可稽，而其假釋撤銷後 須再執行殘刑2 年9 月6 日，且甲、乙案有期徒刑雖係得各 別獨立執行之刑，惟因被告假釋出監時，甲案（按：應為乙 案）尚未執行完畢，乙案（按：應為甲案）則尚未執行，是 該兩案有期徒刑均難認有何執行完畢之事，故被告於104 年 2 月12假釋出監付保護管束後至106 年11月18日保護管束期 滿期間所犯之罪，因假釋嗣後遭撤銷，而不能認所為係累犯 。本案被告係於假釋出監後假釋期間內之107 年2 月18日， 再犯竊盜案件，經臺灣新北地方法院以107 年度簡字第6805 號判決，以被告為累犯，就其所涉加重其刑判處有期徒刑3 月確定，有前揭判決書1 份可憑。惟被告前開假釋既經撤銷 ，則前揭其所涉之本案竊盜犯行，自與累犯之要件不合，前 開判決誤認被告已於106 年11月18日保護管束期滿且假釋未 經撤銷，而認被告未執行刑以已執行完畢論，而就上開犯行 論以累犯而加重其刑，自有判決適用法令違誤之不當。案 經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴 訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或受一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者 ，為累犯，為刑法第47條第1 項所明定。所謂執行完畢，除 在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後 滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未 執行之刑，始以已執行論，但假釋中因故意更犯罪，受有期 徒刑以上刑之宣告，經依刑法第78條第1 項撤銷其假釋者， 不在此限，此觀刑法第79條第1 項之規定甚明。 三、本件原確定判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，以 被告前犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以
91年度桃簡字第1045號簡易判決判處有期徒刑2 月；又犯侵 占罪，經同法院以101 年度桃簡字第2495號簡易判決判處有 期徒刑3 月。前開2 罪嗣經減刑為有期徒刑1 月、1 月15日 ，並定應執行有期徒刑2 月15日，於104 年2 月12日假釋出 獄，並付保護管束，於106 年11月18日保護管束期滿，未經 撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。其於有期徒刑執行完 畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之竊盜罪，為累犯 ，而加重其刑。
四、然查被告前犯竊盜罪，經桃園地院以91年度桃簡字第1045號 簡易判決判處有期徒刑2 月確定；又犯侵占罪，經同法院以 101 年度桃簡字第2495號簡易判決判處有期徒刑3 月確定。 前開竊盜、侵占罪，嗣經同法院以103 年度聲減字第1 號裁 定各減刑為有期徒刑1 月、1 月15日，並定應執行有期徒刑 2 月15日確定（下稱甲案）。之前又犯施用第一級毒品、施 用第二級毒品罪，經同法院以93年度訴字第1238號判決分別 判處有期徒刑7 月、3 月確定；又犯準強盜、常業竊盜罪， 經臺灣高等法院以94年度上訴字第4245號判決各判處有期徒 刑6 年6 月、3 年10月，被告不服提起上訴，再經本院以95 年度台上字第5006號判決駁回確定。前開施用第一級毒品、 施用第二級毒品罪，經桃園地院以96年度聲減字第4057號裁 定各減刑為有期徒刑3 月又15日、1 月又15日，並與前開準 強盜、常業竊盜罪定應執行有期徒刑10年確定（下稱乙案） 。甲案（刑期起算日為106 年12月28日，執行期滿日為107 年1 月11日）接續乙案（刑期起算日為98年3 月24日，執行 期滿日為106 年12月27日）執行，嗣於104 年2 月12日縮短 刑期假釋出獄，並付保護管束，假釋期滿日為106 年11月18 日。被告於假釋期間內之106 年11月13日更犯竊盜罪，經臺 灣新北地方法院以107 年度簡字第3073號簡易判決判處有期 徒刑3 月確定。嗣經法務部於107 年10月17日以法授矯教字 第00000000000 號函准撤銷其假釋，應執行殘刑有期徒刑2 年9 月6 日等情，有各該判決、裁定、函、執行指揮書及被 告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各在卷可查。則其於107 年2 月18日，故意犯本件竊盜罪，乙案、甲案所處之刑均尚 未執行完畢，即不構成累犯。原判決誤論以累犯，並加重其 刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利 於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原 判決關於罪刑（不含沒收等）撤銷，另行判決如主文第2 項 所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 吳 冠 霆
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。