最高法院刑事判決 109年度台上字第856號
上 訴 人 陳冠雄
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺南分院中華民國108年3月27日第二審判決（107 年度上
訴字第1331號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第
7457、7824號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳冠雄 有其事實欄（下稱事實欄）所載之違反槍砲彈藥刀械管制條 例等罪犯行，因而撤銷第一審關於論其共同未經許可販賣可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 罪部分之科刑判決，改判 仍論其犯共同未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍2 罪（其中如事實欄一之㈡部分依刑法上想像競合規定從 一重處斷），均累犯（並說明法定刑無期徒刑部分不得加重 ），各處有期徒刑5 年1 月，併科罰金新臺幣（下同）4 萬 元、有期徒刑5 年2 月，併科罰金5 萬元，並諭知相關沒收 及罰金如易服勞役之折算標準。另維持第一審關於論其犯未 經許可，持有槍砲主要組成零件，累犯，處有期徒刑7 月， 併科罰金2 萬元，並諭知相關沒收及罰金如易服勞役之折算 標準之部分判決，駁回其就此在第二審之上訴。並就上開撤 銷改判及上訴駁回部分定應執行有期徒刑6 年8 月，罰金 7 萬元。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷， 俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事 違背經驗法則、論理法則，或其他違背法令之情形。二、上訴意旨乃謂：其持有屬槍砲主要組成零件之金屬滑套，原 本就屬經由張耀鐸販賣予柯傑雄範圍之內，應為前揭非法販 賣改造手槍之階段行為，屬吸收關係，應不另論罪，惟原審 竟認應分論併罰，自有判決適用法則不當之違誤等語。
三、惟查：原判決已於理由參、一內說明：上訴人於民國105 年 12月間某日，雖自「花繼平」處受讓如事實欄一所示之改造 手槍2 支、摻雜具殺傷力與不具殺傷力之子彈50餘顆及槍砲 主要組成零件之土造金屬滑套1 支，而以一個受讓行為同時 持有上開各物品，然經張耀鐸居間聯絡，先後販賣予柯傑雄 者為其中之改造手槍及子彈（指有殺傷力者），且觀之卷附 上訴人與張耀鐸間聯絡販賣槍、彈之通訊監察譯文，並無隻 字片語提及土造金屬滑套部分，可見上訴人縱然在主觀上有 意販賣所受讓之全部槍、彈及土造金屬滑套等物以換取現金 ，但因柯傑雄僅購買槍、彈，故土造金屬滑套（或所附之槍 身）不屬上訴人先後販賣予柯傑雄之範圍，則該土造金屬滑 套因尚無買主，且卷內亦無證據顯示上訴人有何販賣該土造 金屬滑套之具體作為，就此部分要難認為已至著手販賣之階 段。又上訴人因受讓而持有槍、彈之低度行為，固然為其嗣 後販賣槍、彈之高度行為所吸收，然持有土造金屬滑套部分 難認為與販賣槍、彈之間具有關連性，自無低度與高度之吸 收關係，且販賣槍、彈與持有槍砲之主要組成零件為不同之 犯罪構成要件，販賣槍、彈之行為在性質或結果上，並不當 然含有持有槍砲之主要組成零件之成分，更何況上訴人在第 2 次販賣槍、彈行為完成之後，其持有土造金屬滑套之行為 仍繼續至106 年4 月19日為警查獲為止，堪認此部分與先前 2 次販賣槍枝（事實欄一之㈠）或販賣槍、彈（事實欄一之 ㈡）行為間並無吸收關係可言，自屬獨立之犯罪行為等語。 所為上訴人非法持有屬槍砲主要組成零件之行為與前揭2 次 非法販賣改造槍枝或子彈行為間不具吸收關係之認定，經核 於法並無違誤。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審採 證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不 同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不 相適合。又上訴人於事實審時對於2 次非法販賣改造槍枝或 子彈實際取得價金之數額並未爭執，遲至上訴本院始指摘原 判決就此認定有誤，自非合法上訴笫三審之理由。其上訴均 不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日