最高法院刑事判決 109年度台上字第773號
上 訴 人 沈政憲
選任辯護人 鐘炯錺律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 108
年3 月21日第二審更審判決（107 年度侵上更一字第14號，起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署103 年度偵緝字第1367號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人沈政憲上訴意旨略稱：
㈠證人即被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）之小妹Ｃ女（姓名、 年籍詳卷）並未目睹上訴人猥褻Ａ女之犯行，其所稱：「Ａ 女都說她不想去」，原因甚多，且其證詞係轉述Ａ女而來， 無證明力，原判決據此推認與Ａ女所述其害怕與上訴人接觸 之情相符，判決違背法令。
㈡原判決理由貳、一、㈢論述，全以Ａ女誇大不實之證言為據 。然：
⑴Ａ女成長於不正常家庭，其報案距犯罪時間已6 年，其間Ａ 女本身及家庭成員、組織歷經諸多變化，其供述可信性甚低 。
⑵Ａ女指述諸多矛盾且與事實不符，有誣陷上訴人於罪之可能 。Ａ女提出告訴前已知其父與上訴人有金錢糾紛，並認為其 父為上訴人所詐騙，其告訴動機顯非單純遭受侵害，已摻雜 報復之因素。
⑶Ａ女於偵查時稱：第一次見到上訴人就與上訴人單獨於照相 館相處，遭上訴人強制猥褻，然於審判中卻改稱非第一次見 面。所述發生時間矛盾，顯不合理。
⑷Ａ女對於案發時照相館之鐵捲門是否拉上，說法不一，且與 照相館實際狀況即證人王美君所稱營業時間不會拉下鐵門不
符。
⑸Ａ女於偵查時稱遭猥褻後立即反擊，審理時卻改稱係於兩次 猥褻行為過後才以行動表示不滿，所稱反擊時點不一。 ⑹Ａ女於審判時稱照相館是在巷子裡，與其於偵查時所述係在 大馬路上不符，與Ｃ女所稱「印象中上訴人家是在大馬路上 」亦有異。原審不採距案發時點較接近之Ａ女偵查供述及Ｃ 女證述，逕採時間點較遠之Ａ女審理時證述，且未說明何以 不採對上訴人有利之在大馬路旁之證言，有理由不備之違法 。
㈢Ａ女對於犯罪當時之時間、地點、環境狀況及其反應等供述 前後矛盾，且與其他人證、物證、真實情況不符，其所述不 得採為論罪科刑之依據：
⑴依Ａ女歷次供述，其係於照相館內之小房間遭上訴人強制猥 褻，該處所與其他空間有高度差。惟照相館係開放空間，無 類似房間之處所，亦無高度差之地板，Ａ女亦未曾到過該照 相館，經證人即照相館經營者王美君證實。
⑵王美君證稱其經營之照相館有請員工，如其外出，員工一定 都會在照相館，如不營業，會將鐵門拉下，或掛一個外出牌 子，營業時間不會拉下鐵門。
⑶Ａ女於警詢時稱於就讀小學6 年級時認上訴人當乾爹；證人 王美君卻稱上訴人認Ａ女當乾女兒時，Ａ女年紀大約是在讀 國中時。
㈣Ａ女之父（姓名、年籍詳卷）與上訴人間有債務糾紛，Ａ女 與上訴人間長期以來容有積怨，年紀稍長之後，又受其父經 濟壓力影響，而懷恨在心，有使上訴人受刑事訴追處罰之誘 因。
㈤依Ａ女之精神鑑定報告書，其長期處於家庭功能不彰，年幼 曾遭暴力對待，出現心裡創傷症狀，其記憶、心理與常人有 異，且其心理亦可能遭家庭成員暴力、前男友性行為造成創 傷，致其陳述與事實不符，其供述證明力較為薄弱。原審認 Ａ女供述屬實，理由過於牽強，且別無補強證據，原審就有 利於上訴人之證據不採並未說明理由，有理由不備及矛盾之 違法。
㈥原判決以測謊鑑定書為據，有理由不備、違背證據法則之違 法：
⑴本件測謊鑑定書，除存有測前會談、施測者口吻不當，致影 響上訴人心理等瑕疵外；依測謊內容，上訴人僅對「有無摸 Ａ女乳房、有無撫摸Ａ女陰道、有無拍攝Ａ女陰道」等問題 呈現不實反應，而上訴人「是否有違反Ａ女意願部分」，並 未作測試。Ａ女既未表明有無違反其意願，上訴人究係採何
強制手段？並無客觀事證可資補強，犯罪構成要件是否具備 ？尚有疑問。
⑵測謊當日，因適逢馬前總統視查調查局，上訴人非常緊張； 依勘驗測謊過程之畫面可知，測謊人員在進行儀器測試前之 「測前會談階段」，語氣高亢、嚴厲，非以平順之口氣進行 會談，有違施測前以會談緩和、安撫受測者緊張情緒之目的 。施測人員利用會談製造受測者壓力，測試時並多次對上訴 人之回答帶有質疑、威嚇之語氣，打斷上訴人陳述，試圖影 響受測人之身心，影響測謊正確性。原審審理時，辯護人與 上訴人已對上開瑕疵提出質疑。原判決對此並未說明，對測 謊基本程式要件「受測人身心及意識狀態正常」乙節，原審 未作實質審查，僅以施測人員自行填寫之「受測人身心調查 表」作形式上判斷，惟該身心調查表為施測者自行製作，可 能隱匿現實狀況、忽視自身行為，故無法顯現施測者是否有 不當言行之干擾。
⑶原判決僅以測謊同意書、測謊人員之學經歷、機器型號、測 試地點、身心調查紀錄等形式上文書，認定測謊過程符合標 準，有理由不備、違背證據法則之違法。
㈦上訴人係基於性騷擾之犯意而為本件行為：
⑴上訴人第一次行為並未違反Ａ女意願，若有此行為，何以距 6 年之後，Ａ女受人慫恿或指示下始行告訴，顯違經驗及論 理法則。
⑵第二次行為上訴人係利用與Ａ女接近遊玩之機會，趁其不及 ，以手短暫性、急促性碰撞或觸摸Ａ女之臀部、下體，上訴 人並非在發洩或滿足自己之性慾，與猥褻行為有間。原審逕 論以猥褻罪刑，有適用法則不當之違法云云。
三、惟查：
㈠證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院 自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在 的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第 155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法 ，而執為上訴第三審合法理由的餘地。又法院認定事實，並 不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接 證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。 原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用 ，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審不 當之科刑判決，改判仍論處上訴人犯對於未滿14歲女子強制 猥褻2罪刑（各處有期徒刑3年2月、3年4 月）。已詳敘其調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為 論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按。其採證認事，從形式
上觀察，並無違背法令的情形。對於上訴人否認有何強制猥 褻犯行，所為略如上述第三審上訴理由之辯解，如何不足採 信，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、說明。
㈡證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時 ，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均 為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非 證據法則所不許。原判決理由已說明：
⑴Ａ女於警詢時雖曾稱上訴人之工作地點在臺北市○○區○○ 路0 號，然觀其於警詢時所繪現場圖之布置狀況，與證人王 美君於第一審繪製其照相館之陳設完全一致，可見Ａ女於警 詢時所述地址略有記憶模糊，然無礙於Ａ女已清楚繪製案發 地點現場狀況之可信性。
⑵Ａ女所稱「鐵門沒有拉下來」，係指照相館大門之鐵門沒有 拉下，與Ａ女於第一審所稱上訴人對其為第1 次強制猥褻行 為時，小房間的鐵門有拉下一節，實無矛盾。
⑶Ａ女於第一審經訊及：「你當時有無碰觸上訴人的身體」時 ，答稱：在這二次事情之後，有用手指戳上訴人的屁股；此 與其偵查時所證：「上訴人弄完我全身，後來站著背對我， 我就坐著用手指捅他屁眼兩次，我想反擊」等語，前後所述 亦無齟齬之處。
⑷Ａ女於偵查時曾稱於上訴人為第1 次強制猥褻犯行時，是初 次認識上訴人，與其於第一審陳述當時不是第一次見到上訴 人，略有出入，其於偵查時應係一時記憶不清所致，不影響 Ａ女就本案2 次強制猥褻犯行發生經過所為整體一致之陳述 ，不能僅以上開些微出入，即遽予否定Ａ女指述之可信性等 旨。經核尚無不合。
㈢證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞 自上訴人以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者 ，因非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗 為基礎之證述有別；然除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際 經驗為基礎之陳述部分，則非屬傳聞證據。
原判決理由已說明：證人Ｃ女所描述，上訴人在Ａ女身後壓 住Ａ女，正與Ａ女所述上訴人從後方將雙手伸向Ａ女胸前、 下體，而Ａ女彎身下蹲抗拒之身形相符，此又非通常長輩與 青少女嬉鬧時會有之舉措，苟非親見，實難想像時年6 歲之 Ｃ女如何憑空杜撰該等情節；加以Ｃ女所見Ａ女確有不想去 上訴人的照相館之狀況，與Ａ女所述其害怕與上訴人接觸之 情相符；Ｃ女所證有看到Ａ女對上訴人做童子拜觀音的動作
、其係在上訴人的背後，故未看到上訴人的動作，核與Ａ女 所述情節相符；Ｃ女之證言，足以補強認定Ａ女上開指述為 可信等旨。原審以之作為補強證據，經核並不違法。 ㈣單一證人之供述證據，固須以補強證據證明其確與事實相符 ，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事 實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予 保障所供述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖 非直接可以推斷該上訴人之實行犯罪，但以此項證據與證人 之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其 非補強證據。
原判決所引用之證人C 女、Ａ女之父、王美君、臺北榮民總 醫院對Ａ女進行之精神狀況鑑定書等證據，倘個別獨立觀察 ，固無從據以證明上訴人有對Ａ女施以2 次強制猥褻之行為 ，然各該證據所顯示之事實，與Ａ女證述，均無明顯矛盾之 處，自可與Ａ女之證述互為搭配而為補強，而可佐證Ａ女所 述實在，並據此認定本案犯罪事實。原判決並非單憑Ａ女證 詞而論罪，要無上訴意旨所稱無任何補強證據之情形。 ㈤上訴意旨㈥指摘原判決以測謊鑑定書為據，有理由不備、違 背證據法則之違法云云。經查：
⑴依原審民國108 年2 月21日審判程序筆錄記載，審判長問： 對於卷附下列證據有何意見？4、法務部調查局104年1月7日 調科參字第00000000000 號函附測謊鑑定書、法務部調查局 測謊鑑定標準作業程序、測謊同意書、身心狀況調查表…等 資料，上訴人及原審辯護人均回答：無意見（見原審卷第61 至63頁、第181頁）。
⑵依卷附法務部調查局測謊鑑定書所附受測人身心狀況調查表 ，並未記載上訴人受測當日有何上訴意旨所稱之測前會談身 心不適情形，上訴人並於其上簽名表示於測前會談、測後會 談時，均無任何不適情形。（見偵緝字第1367號影印卷第44 頁背面）。
⑶原判決已敘明：上訴人經於施測前評估身心狀況，自述無不 適情形，並經告知訴訟上之權利及得拒絕測謊等事項後，始 簽署測謊同意書；且經第一審勘驗測謊實施過程之錄影檔案 ，足認上訴人在經評估身心狀況與意識狀況均屬良好之情形 下同意接受測謊鑑定，該施測程序並無何瑕疵等旨。上訴意 旨此部分指摘原判決理由不備、違背證據法則云云，並非依 據卷內證據資料而為指摘。
㈥上訴意旨另指上訴人「是否有違反Ａ女意願部分」，上開測 謊鑑定並未作測試云云：
經核該部分涉主觀感受，屬當事人理解程度之認知，非測謊
範疇。上訴意旨徒以自己之說詞，而為相異之見解，並非適 法之第三審上訴理由。
㈦刑法第224 條第1 項強制猥褻罪所稱之「其他違反其（被害 人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、 催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人 之意思自由者而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐 嚇、催眠術等方法為必要。換言之，只須所施用之方法違反 被害人之意願，「足以壓抑」被害人之性自主決定權者，即 足當之。又性騷擾防治法所謂之性騷擾係指性侵害犯罪以外 ，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有該 法第2條第1款、第2 款情形之一者而言。其與刑法強制猥褻 罪之主要區別，在於行為人係以「乘人不及抗拒」即偷襲式 、短暫性之方法為侵害，被害人未及反應，侵害行為即已完 成，所為尚未達於妨害被害人性意思之自由，而僅破壞被害 人所享有關於性、性別等與性有關之寧靜、不受干擾之平和 狀態。
本件依Ａ女所言，其對上訴人第一次強制猥褻行為，覺得很 不舒服、很排斥上訴人此種行為，心裡覺得很害怕；對上訴 人第二次強制猥褻行為，其有試著拉開上訴人的手、並蹲下 身抗拒，以手指戳上訴人屁眼的方式反擊，想讓上訴人也覺 得不舒服，此後就會害怕再與上訴人接觸等語，佐以證人Ａ 父證稱：上訴人曾對其表示Ａ女用手指戳他屁股等語，暨本 案發生地點係在上訴人夫婦之照相館，Ａ女又由Ａ父託交於 上訴人看顧，以當時之情境，上訴人此舉顯足以對當時年僅 12歲、社會經驗極其有限之Ａ女造成相當之心理壓力，Ａ女 突遭上訴人要求脫下外褲、內褲，未立即抗拒，難認與事理 有違。況Ａ女僅係對於上訴人要求其脫下衣褲、躺在地板上 一節沒有拒絕，亦無從以此逕認Ａ女有進一步同意上訴人對 其為猥褻行為。上訴人已侵害Ａ女之性自主決定權，所為自 該當強制猥褻犯行。本件既已構成刑法性侵害之犯罪，當非 屬性騷擾防治法所規範之性騷擾罪。是原判決自無上訴意旨 所稱適用法則不當之違法可言。
四、上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據 證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯 罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再 為事實上之爭辯，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執， 皆非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式 ，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日