最高法院刑事判決 109年度台上字第503號
上 訴 人 吳育德
選任辯護人 黃福裕律師
上列上訴人因加重強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
7 年12月11日第二審判決（107 年度上訴字第2962號，起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第21075 號、105 年度偵字
第5309號，），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人吳育德傷害及侵入住宅攜 帶兇器強盜犯行明確，因而維持第一審所為科刑之判決，仍 依想像競合犯，從一重論處上訴人侵入住宅攜帶兇器強盜罪 刑（累犯，處有期徒刑7 年8 月），並依法諭知沒收、追徵 ，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證 理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、 論理法則或理由不備等違背法令之情形。
三、上訴意旨略以：被告以外之人於審判中，若因滯留國外或所 在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其前於檢察事務官、司法 警察（官）調查中所為審判外之陳述，得為證據，刑事訴訟 法第159 條之3 固有明文，然倘無該規定所指「滯留國外或 所在不明」等情形，而僅單純傳喚不到，應無該規定之適用 。原審僅因本件證人陳麗敏經傳喚、拘提均未到庭，即引用 上開規定，認陳麗敏前於本件警詢中所為證言有證據能力， 並據而為不利上訴人之判決，顯有應於審判期日調查之證據 未予調查之違法。
四、惟按認為傳聞證據原則上不得採為認定事實依據之傳聞法則 ，為避免因此削弱刑事司法發現真實之功能，妨礙國家刑罰 權之實現，形成犯罪防制缺口，就陳述過程之外部情況有高
度可信性，而具備信用性情況保障要件之傳聞證據，若確為 發現真實所必需，卻已無法再取得其他可替代之證據，而同 時具備必要性者，特設有得採為證據之例外規定，此乃刑事 訴訟法第159 條之3 所由設。其係針對審判中，原供述之證 人不能到場、不到場，甚或雖到場但不能或不為陳述，亦即 有「不能陳述」或「不為陳述」之情形，致法院無法對其為 直接審理者，明定該證人前於審判外之傳聞，若合乎信用性 情況保障要件及必要性之要求時，亦得採為證據之例外規定 。又所謂不能陳述或不為陳述，祇要發生已相當時間，非僅 一時或暫時短暫存在，而於審判中調查證據時猶然持續中者 ，均足當之。
五、查本件第一審於民國107 年3 月間，依陳麗敏警詢筆錄所載 戶籍地址宜蘭縣礁溪鄉○○村○○路○○巷00號，及其自桃 園女子監獄保外就醫時於台大醫院所留之居住地桃園市○○ 區○○街000 號3 樓之1 ，分別送達開庭通知，然或因未能 會晤其本人，由送達處所之大廈管理委員會代收，或因遷移 不明無法送達，經再予拘提，陳麗敏始終未到庭，嗣該院於 107 年10月17日對其發布通緝，且迄原審函查時，該通緝之 註記仍然存在，有卷附各該筆錄、醫院復函及送達回證、被 告通緝表可憑（見21075 號偵查卷第47頁、第一審卷二第81 、114 至116 頁、原審卷第353 頁），是陳麗敏顯有「不能 陳述」之原因，致法院無法對其直接審理。按諸上開說明， 應屬前揭傳聞法則例外規定所指「因所在不明而無法傳喚或 傳喚不到」之情形。原判決因而援引該規定認其警詢時之供 述具有證據能力，並無不合。
又原判決並說明陳麗敏因上開因素致有客觀上不能到庭之情 形，故其雖未到庭接受交互詰問，先前警詢時之供述，仍得 作為本案判斷之依據；且進一步執其警詢時供述，與嗣於檢 察官偵訊時之陳述，詳為比較，以二者細節不盡一致，其中 警詢距案發時間較近，且所述內容與本件被害人蔡建源所言 互核相符，因認該警詢時之供述較為可信，亦已就其證據取 捨及得心證之理由為必要之論述，亦尚稱妥適。核俱無上訴 意旨所指證據調查職責未盡及適用法規錯誤之違法。六、綜上所述，上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使及 原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為 適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 林 孟 宜
法官 黃 瑞 華
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日