最高法院刑事判決 109年度台上字第1183號
上 訴 人 蕭仲堯
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國108 年11月14日第二審判決（108 年度上訴
字第905號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第1900
8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人蕭仲堯有如原判決事實欄所 載違反毒品危害防制條例、違反藥事法之犯行均明確，因而 撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論處 上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）及為相關沒收之 宣告；另維持第一審關於論處上訴人明知為禁藥而轉讓罪刑 及為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審 之上訴。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由。
三、刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」， 採「必加主義」，司法院釋字第775 號解釋以其不分情節， 一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不 符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第 1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟 酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。本件原判決 已具體審酌上訴人犯罪情節，認依累犯規定加重其刑（法定 刑為無期徒刑部分，依法不得加重），並無致上訴人所受刑 罰超過所應負擔罪責，與罪刑相當、比例原則無違，並記明 其裁量之理由，難指有違反前述司法院解釋意旨之違誤。上 訴意旨依憑己見，就前揭科刑裁量權之行使，泛指違反罪刑 相當原則，並非適法之上訴第三審理由。
四、適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原
判決已敘明本件如何不予酌減其刑之理由，無違法可言。上 訴意旨以販賣毒品部分，縱依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，減輕其刑後，仍有情輕法重之情，主張應有刑法第 59條規定之適用。係就原審裁量權之行使及原判決已說明之 事項，徒憑己意，再為爭執，仍非上訴第三審之適法理由。五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日