最高法院刑事判決 108年度台上字第3357號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官李嘉明
被 告 戴梓晉
上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣高等
法院中華民國107 年11月21日第二審判決（107 年度上訴字第28
95號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第7370號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戴梓晉參與犯罪組織及於民國106 年8 月14日對呂芸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決認定被告戴梓晉有如其事實欄一所示以一行為參 與犯罪組織，及於106 年8 月14日對呂芸犯三人以上共同 冒用公務員名義詐欺取財（下簡稱加重詐欺取財）等犯行， 因而維持第一審依想像競合之規定，從一重論處被告加重詐 欺取財罪刑，並為附負擔之緩刑宣告之判決，駁回檢察官關 於此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之 3 及第159 條之5 等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特 別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹， 且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優 先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之 陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159 條之2 、 第159 條之3 及第159 條之5 等規定適用之餘地，自不得採 為判決基礎。原判決認被告有前開犯行，援引證人梁竣凱、 余皓瑋、宋翰昇、呂芸等於警詢中之證述，資為認定之部 分依憑，揆諸前揭規定及說明，其採證難謂適法。三、刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷 。其規範意旨係為避免對同一行為過度及重複評價，由於想 像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處 分等相關法律效果，本應一併適用。又刑法第33條及第35條
僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處 斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內， 量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因 非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自 得一併宣告。本件原判決認定：被告戴梓晉於106 年5 月初 ，加入成年男子「小林」所屬3 人以上，以實施詐術為手段 ，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織的詐欺集團， 約定擔任負責招募車手、收取各該車手提領詐欺所得款項之 「車手頭」工作，並於106 年8 月上旬，透過梁竣凱尋得宋 翰昇、余皓瑋等人加入該詐欺集團擔任車手，暨首次即 106 年8 月14日由詐欺集團成員分工，詐取呂芸錢財得手，應 依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷等情。倘 若無訛，則原審應非不得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項 規定，一併宣告刑前強制工作。詎其祇憑被告上開犯行既從 一重論以加重詐欺取財罪，則組織犯罪防制條例關於保安處 分即刑前強制工作之規定即無割裂適用之餘地，而不依該條 例第3 條第3 項規定對被告諭知強制工作，自難謂無判決不 適用法則之違法。
四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決 基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用 ，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於被告參與犯罪組 織及於106 年8 月14日對呂芸犯三人以上共同冒用公務員 名義詐欺取財部分撤銷，發回原審法院更為審判。又修正前 組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團 性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工 作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例 第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之 「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性 之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織 之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者 ，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執 行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依 個案情節，區分行為人是否具有反社會之危險性及受教化矯 治之必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然衡諸該條例所 規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、 懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常 習性要件，則對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者 ，是否依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作 ，須視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期
待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯 治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內為之。案 經發回，併請注意及之。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。
二、本件檢察官認被告所犯加重詐欺取財罪、參與犯罪組織等行 為，犯意各別，行為互殊，應予分別論處罪刑（起訴書「證 據並所犯法條」欄第2 項）；第一審法院審理結果，認被告 於106 年8 月14日所犯加重詐欺取財與參與犯罪組織（即判 決事實一部分）具有想像競合關係，從一重之加重詐欺取財 罪處斷，再與另於同年9 月間所犯加重詐欺取財（即判決事 實二部分），併合處罰，檢察官以緩刑諭知不當，及被告所 犯加重詐欺取財、參與犯罪組織並非同一行為，應分論併罰 等為由，提起上訴，原審維持第一審判決，駁回檢察官之上 訴。是就犯罪事實二部分，檢察官從未主張與參與犯罪組織 行為間具有想像競合關係，第一審與原審法院審理結果，亦 為相同之認定，則原判決就被告犯罪二部分犯行與其參與犯 罪組織行為非在同一犯罪決意及預定計畫一節，未為無謂之 說明，自無理由不備、適用法則不當等違法。檢察官上訴意 旨，猶指摘原判決何以就關於犯罪事實二之被告三人以上共 同冒用公務員名義詐欺取財犯行，未與組織犯罪防制條例第 3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪以想像競合犯論處？換言 之，為何被告犯罪事實二之加重詐欺犯行，與參與犯罪組織 之行為並非在同一犯罪決意及預定計畫內所為？此部分原判 決並未敘及，容有判決不載理由及適用法則不當之違誤云云 。顯不足以辨認原判決已具備違背法令之形式，其此部分上 訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 3 日